个人自由范文10篇-欧洲杯买球平台

个人自由

个人自由范文篇1

20世纪90年代自由主义在中国的登台亮相，尤其是自由主义和新左派的世纪性大论战，一方面表明中国思想理论界新格局的形成，另一方面表明自由主义正在成为中国思想理论界不少人、尤其是不少高级知识分子中某种显性或隐性的社会意识。这势必影响到中国特色的社会主义建设的发展。论战的实质是未来中国的走向问题：自由主义提供的是渐进的向资本主义演变的方案，新左派则没有自己的现成方案，但大体上表现出的是社会民主主义的倾向。在这场论战中，少有马克思主义者参与其中，自由主义正在成为中国思想理论界的话语霸权。同时，以往对马克思主义理论的某种特定理解，在自由主义影响日益扩大的情况下表现出了自身的局限性，也难以应战。本文希望能以回到马克思、深入发掘马克思主义的自由个性思想，来应对自由主义的挑战，改变自由主义已成为中国思想理论界的显学的不正常状况，为中国特色的社会主义提供某种可能的马克思主义的思想资源，同时也希望在“三个有利于”的前提下，借鉴自由主义中的某些有价值的、具有正面作用的思想资源。

一

自由主义理念的基点是个人的优先性即个人主义，其口号是个人自由，其基础是几百年资本主义经济的发展，尤其是20世纪60年代后资本主义经济的发展，以及相应的成熟的制度安排。作为其背景的是社会主义实践所面临的问题：前苏联东欧的解体和中国面向社会主义市场经济体制的改革。我们认为，资本主义的根本性质并没有改变，马克思主义对资本主义的分析也没有过时，那么社会主义为什么会发生世纪性的挫折呢？已有不少马克思主义者指出，以往那种社会主义体制是在经济文化相对落后的国家建立起来的，人的依赖关系的残余对社会主义制度安排发生了很大影响，导致了政治经济的高度集权。这意味着以往对经典马克思主义存在着某种误释，即没有高度重视经典马克思主义关于自由个性的思想和相应的制度安排。自由个性问题涉及到马克思主义和自由主义的根本价值对立，而且也是制度安排的出发点，因而有必要首先在这里加以阐明。

以往那种社会主义体制最受指摘的是带有人的依赖关系残余的高度集权制，它以片面理解的关于集体主义的价值判断为理论前提，这也是最为自由主义所批判的方面。这种体制不能说没有它的优越性。它成长为与资本主义对立的制度阵营，在生产力不发达的基础上，在不长的时间里取得了经济的巨大进展：前苏联成为世界第二超级大国，打败了法西斯德国，对第二次世界大战的胜利起到决定性的作用；中国则在很短的时间内在独立自主的基础上初步建立了完整的国民经济体系，这些都是应充分肯定的。只是在新科技革命面前，也就是在20世纪60年代以后，这种体制的问题才逐渐显露，因而才提出了社会主义改革的问题。因此，那种认为社会主义只是一种人为制度、没有任何优越性的观点，是不符合事实的；社会主义制度的建立有着深厚的社会基础和历史必然性，它是建立以大多数人的幸福为基础的新制度的伟大实践。

至于伴随这一制度创新所发生的为自由主义所指摘的所谓人权问题，是任何新社会制度的建立所不可避免的。但是，在社会主义的世纪性历史大挫折中，社会主义和马克思主义被自由主义妖魔化了，其基本论据就是社会主义和马克思主义用集体主义否定了个人自由的优先性。可以肯定，没有革命者个人对革命目标的无条件的服从和献身，没有对旧社会势力个人自由的剥夺，新的社会制度是不可能建立和巩固的。同时，以往对社会主义和马克思主义的理解也存在着某种历史局限性。自由主义认为这是社会主义和马克思主义不可克服的局限性，只有资本主义才是唯一光明的历史必由之路。然而，这只是表明自由主义不了解，这种局限性只是在一定历史条件下对马克思主义的某种阐释的产物，而正如自由主义者要不断回到和重复古典自由主义的那些基本结论一样，当代的马克思主义者也必须不断回到和重复经典马克思主义的那些基本命题。以往曾经占主导地位的关于马克思主义的理解，只是马克思主义在一定历史条件下的形态，只是根据一定的历史要求继承和发展马克思主义的形态。它突出和强调的是经典马克思主义中的阶级斗争学说和无产阶级专政学说，而对经典马克思主义中的共产主义学说的核心内容即人的自由个性的思想，没有给予应有的重视，没有充分给予个人在社会中应有的地位，更没有看到马克思的自由个性思想其实是对自由主义的个人主义的扬弃：马克思和恩格斯肯定和承认了资产阶级的个人自由的历史进步性和合理性，同时，又提出了自己的个性自由观来批判和代替自由主义的个人主义。从今天的现实条件来看，马克思的个性自由观比无产阶级的阶级斗争学说和无产阶级专政学说具有更为根本的意义：后者只是为建立和巩固社会主义服务的，解决的是一定历史条件下的无产阶级解放的方法和途径问题，而前者即马克思的个性自由观，解决的则是共产主义运动的目标问题。

从这一理解出发，我们可以看到，马克思主义实质上是一种从现实的个人出发，批判地考察个人与他的现实生存条件，从而指出个人终将从现存的生存条件解放出来（这是一个自然历史过程），达到自由个性的社会科学学说。马克思在第一次全面阐述其理论的《德意志意识形态》中指出：“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”（《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第67页）。“现实的个人”（同上）是马克思主义的出发点，这是因为现实的个人是马克思主义所有基本范畴的前提和基础。例如，生产力不过是“不同个人的共同活动”产生的“一种社会力量”（同上书，第85页）。生产力是在个人的交往活动中产生，但“由于共同活动本身不是自＠①地而是自然形成的，所以这种社会力量在这些个人看来就不是他们自身的联合力量，而是某种异己的、在他们之外的强制力量”（同上书，第85—86页），个人交往活动的产物反过来支配和决定着个人的活动和社会的发展。而与生产力相联系的“社会关系的含义在这里是指许多个人的共同活动”（同上书，第80页），“生产力与交往形式的关系就是交往形式与个人的行动或活动的关系”（同上书，第123页）。当然，马克思讲的个人不是自由主义者讲的抽象的、非感性的、从而也是非现实的个人（因为在马克思看来，自由主义者讲的个人实质上是资产阶级的个人，但他们却说是“一般的个人”，即脱离了现实的个人），而是“处于既有的历史条件和关系范围之内的”（同上书，第119页），个人“在其现实性上，它是一切社会关系的总和”（同上书，第60页）。因此，马克思总是把现实的个人与他的生存条件相联系，看作感性的、具体的、因而是具有历史规定性的个人：“这是一些现实的个人，是他们的活动和他们的物质生活条件，包括他们已有的和由他们自己的活动创造出来的物质生活条件。因此，这些前提可以用纯粹经验的方法来确认”（同上书，第67页）。

至于生产方式，则“在更大程度上是这些个人的一定的活动方式，是他们表现自己生活的一定形式、他们的一定的生活方式。个人怎样表现自己的生活，他们自己就是怎样。因此，他们是什么样的，这同他们的生产是一致的——既和他们生产什么一致，又和他们怎样生产一致。因而，个人是什么样的，这取决于他们进行生产的物质条件。”（同上书，第67—68页）。马克思在讲到政治经济学研究的出发点时指出：“在社会中进行生产的个人，——因而，这些个人的一定社会性质的生产，当然是出发点”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第1页），因而生产是“社会个人的生产”（同上书，第3页）。人类社会的历史是“已成为桎梏的旧交往形式被适应于比较发达的生产力、因而也适应于进步的个人自主活动方式的新交往形式所代替”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第124页）的过程。从个人与社会（集体）的关系方面看，人类的历史也就是个体从群体的束缚中解放出来的历史：“我们越往前追溯历史，个人，从而也是进行生产的个人，就越表现为不独立，从属于一个较大的整体：……”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第2页）。从上述引文可见，个人在经典马克思主义理论体系中占据着核心和基础的地位：“共产主义所造成的存在状况，正是这样一种现实基础，它使一切不依赖于个人而存在的状况不可能发生，因为这种状况只不过是各个人之间迄今为止的交往的产物”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第122页）；未来社会“真正的财富就是所有个人的发达的生产力”（《马克思恩格斯全集》第46卷［下］，人民出版社1980年版，第222页）。因此，在经典马克思主义那里，历史唯物主义所说的社会发展规律不过是现实的个人交往的社会活动机制，它是以感性的具体的个人为基础的：马克思主义不是无主体的社会科学学说，而是以感性的具体的个人为主体的社会科学学说。马克思的现实的个人比自由主义的个人更为科学，因为后者把个体理解为只具有物质的需要（包括性的需要和生存的需要），主张生存竞争是人类不可摆脱的状态，在这种竞争的优胜劣汰中必然产生的阶级分化是人类社会的正常状态，因而相应的价值判断和制度安排都只能以此为基础；马克思则认为人作为个体还会在其发展中产生“历史形成的需要”，即“作为目的本身的人类能力的发展”（《马克思恩格斯全集》第25卷，第927页），从而在生产力充分发展的基础上实现自由个性。（注：马克思认为自由个性的全面发展（以追求“历史形成的需要”的满足为基础）是对劳动的自然必然性以及作为它的基础的人的自然需要（获取物质生存资料的需要，前者表现为满足这种需要的物质生活条件）的自然必然性的超越。一方面，马克思说：“人们为了能够创造‘历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其它东西。”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第31页）这是人类生存的自然必然性。在这个基础上引出劳动的自然必然性。因此，“第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身”（同上），劳动“是不以一切社会形式为转移的人类生存条件，是人和自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永恒的自然必然性”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第56页）。但马克思并没有对这两种自然必然性作抽象的理解，将其理解为某种纯自然的东西。因此，他又认为，随着直接劳动不再成为生产的基础，和新的个性的出现，这时“个性的劳动也不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展，在那种情况下，直接形式的自然必然性消失了；这是因为一种历史形成的需要代替了自然的需要”（《马克思恩格斯全集》第46卷［上］，第287页。黑体为引者所标）。在马克思看来，共产主义社会中“必然王国”虽然依然存在着，但它是以被扬弃的形式而构成“自由王国”的基础的。在自由王国中，劳动“不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展”。这是因为劳动包含的劳动者以自然力介入生产过程和为人的生活创造物质生存资料这些规定，发生了某种历史性的变化。就前一规定讲，劳动者不再以自然力的面貌出现在生产过程中，劳动者不再是“用一定方式刻板训练出来的自然力，而是一个主体，这种主体不是以纯粹自然的、自然形成的形式出现在生产过程中，而是作为支配一切自然力的那种活动出现在生产过程中”（《马克思恩格斯全集》第46卷［下］，第113页）。这是劳动的物质规定性的变化。从后一规定性讲，在“有个性”的“个人”那里，这种“直接形式的自然必然性消失了”，人们生活和活动的直接目的已不是自然需要，代替它的是“一种历史形成的需要”，即“作为目的本身的人类能力的发展”（《马克思恩格斯全集》第25卷，第927页，黑体为引者所标）。有个性的个人追求全面发展自己的能力，在生活和活动中充分展现个人生存的价值。劳动的这种历史性变化，也就是“消灭劳动”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第78页）。）因而，人类可以在其发展中超越仅仅追求物质需要的历史阶段，超越人类社会的动物状态，进入真正的人类状态。

概括地讲，马克思的个性自由观是经典马克思主义的基础和核心，它包括以下5个要点：

1.个体是历史活动的主体。历史上的各种交往形式即生产方式、生产关系、上层建筑、社会制度等等，都是围绕“个体自主活动”建构的；历史的进步可以用“个体自主活动”的发展程度来衡量。生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾是“个体的自主活动”在一定历史条件下的社会运行机制，个体的自主活动正是朝着解决这一矛盾的方向发展的。以往关于生产力决定作用的某些宣传，是对马克思理论的误释，它们把人的物质需要设定为人类不可超越的界限，实质上与自由主义站在了同一理论基点上。

2.“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。换句话说，每个人的自由发展是一切人的自由发展的前提和基础。因此，在共产主义实现以前，个体与集体（以及社会）总是处在某种矛盾之中，前共产主义的集体必然带有某种“虚幻的集体”的成分，不可能全面地保证个体的自主发展。所以，以往某些宣传所强调的集体主义中的集体不等于马克思所说的“真实的集体”，前者在其现实表现中可能成为压制个体自由的“虚幻的集体”，表现出非人性的一面。马克思的自由个性的个人与自由主义的个人的区别，则在于“有个性的个人”和“偶然的个人”的差别：后者受个体的生存条件的束缚，因而个体的社会角色等都是他的生存的条件、归根结底是他的物质生存条件的产物；前者则生活在自由地对待自己的物质生存条件的社会环境中，没有特定的社会角色，而是把个性的丰富和发展作为自己生活和活动的目标。在这种历史观看来，“有个性的个人与偶然的个人之间的差别，不仅是逻辑的差别，而且是历史的事实”。而这种历史观的价值理想则是：“个人向完整的个人的发展以及一切自发性的消除”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第77页）。在这里，“完整的个人”也就是“有个性的个人”，他不仅超越了思想和政治的强制，取得了政治自由和思想自由，而且达到了经济的解放。这种经济的解放是一切自发性的消除的基础。经济束缚是思想、政治束缚的基础，经济不自由的个人不可能完全达到思想和政治的全面自由，经济不自由的个人的思想和政治能力一般也是为占统治地位的意识形态和社会制度所支配。在马克思那里，自发性是与人被自身的活动和产物所左右相联系的，只要人还不能自由地支配自身的活动及其产物，那么人的活动必然会产生自发性。自发性是指人的自觉活动所产生的与人的自觉目的相异的结果这种状况，也就是马克思恩格斯所说的人的自觉活动与其社会结果相异的社会活动状况，是对人在一定的社会历史条件下的生存状态的描述。而与自发性相对的自觉性生存状态，则是指人的自觉活动与其社会活动的结果相一致的社会生存状态，也就是个人摆脱了经济束缚，超越了人的物质需要的社会生存状态。这里的社会结果是指个人交往活动的产物如生产力、意识形态、社会制度等等与个人的自主活动相异或相同的情况，也就是人类的异化或非异化的社会生存状态。其中自由个性的形成是与个人的社会环境的改变相一致的。公务员之家欧洲杯买球平台的版权所有

3.自由个性以个人所有制作为自己存在的物质前提。个人所有制是个人再也不把生产资料的个人所有与无所有作为自己生存的物质前提的所有制，同时也不是任何现存形式的公有制，而是马克思设想的代替资本主义私有制的理想的所有制形态。（注：关于“个人所有制才是马克思设想的共产主义的所有制”这一点，可参看马克思恩格斯的以下论述。在《德意志意识形态》中，马克思和恩格斯说：“在无产阶级的占有制下，许多生产工具应当受每一个个人支配，而财产则受所有的个人支配。”“只有在这个阶段上，自主活动才同物质生活一致起来，而这点又是同个人向完整的个人的发展以及一切自发性的消除相适应的。”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第76、77页）在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯说：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第94页）在《经济学手稿（1861—1863年）》中，马克思说：“资本家对这种劳动的异己的所有制，只有通过他的所有制改造为非孤立的单个人的所有制，也就是改造为联合起来的社会个人的所有制，才可能被消灭。”（《马克思恩格斯全集》第48卷，第21页）在《法兰西内战》中，马克思说：“公社是想要消灭那种将多数人的劳动变为少数人的财富的阶级所有制。它是想要剥夺剥夺者。它是想要把现在主要用作奴役和剥削劳动的手段的生产资料、土地和资本完全变成自由的联合的劳动的工具，从而使个人所有制成为现实。”（《马克思恩格斯选集》第3卷，第59页）上述一系列论述都渗透着“个人所有制是指劳动者自由地与劳动的客观条件相结合，从而实现自由个性”的思想。）由于恩格斯曾将个人所有制解释为个人生活资料的所有制，因而长期以来马克思的个人所有制的思想没有得到正确的理解。马克思指出，代替资本主义私有制的应该是“在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第832页）。在这里所有制不是在法律的意义上讲的，而是在人的劳动活动与其劳动的客观条件的结合方式上讲的。在马克思对前资本主义所有制状况的分析中可以看到，最初的所谓所有制是指劳动主体与其无机身体之间的占有关系。所谓无机身体实质上是作为人类活动客体呈现的自然界，由于人类这时的生存活动的形式是采集一狩猎活动，因而以流动的形式与其客体构成占有与利用的关系，该客体事实上是所有人的支配对象，这种状况可以看作是所有原始的占有物受所有原始人的支配。这是一种原始的个人所有制。它决不是文明人所理解的所有制或现代人所理解的法律意义上的所有制。共产主义的个人所有制正是在高级的阶段重复了原始个人所有制这一本质特征。所以马克思和恩格斯说，“许多生产工具应当受每一个个人支配，而财产则受所有的个人支配”，“非孤立的单个人的所有制”，“联合起来的社会个人的所有制”。这种非特定占有的所有制状况，也是马克思恩格斯在《德意志意识形态》中说的“今天干这事，明天干那事，上午打猎，下午捕鱼，傍晚从事畜牧，晚饭后从事批判……物而已。这就是马尔库塞所说的“单向度的人”，一个异化的、经济的动物。以往对马克思主义的某种理解则把人定义为劳动的动物（它把马克思引用他人的“人是使用工具的动物”的观点作为出发点），劳动又被仅仅理解为它的现代形式即物质生产劳动，而没有看到马克思在《德意志意识形态》中把私有制的消灭和劳动的消灭看作是同一回事（注：马克思恩格斯在《德意志意识形态》中多次提到这一点：“这种现象只有通过消灭私有制和消灭劳动本身才能消除”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第118页）；“迄今为止的一切革命始终没有触动活动的性质，始终不过是按另外的方式分配这种活动，不过是在另一些人中间重新分配劳动，而共产主义革命则针对活动迄今具有的性质，消灭劳动，……”（同上书，第90—91页）；“而无产者，……消灭这个同时也是迄今为止的社会的生存条件，即消灭劳动”（同上书，第121页）。之所以要消灭劳动，是因为它“也是自主活动的否定形式”（同上书，第128页）。在以往的理解中，这被解释为消灭异化劳动，而一般的劳动（即马克思在《资本论》第1卷第201—202页上定义的劳动）是永远不会消灭的。我们认为，这也是对马克思思想的一种误释。马克思也要废除一般劳动。这种废除有两个层次。一是技术层次：人从作为自然物、作为人体劳动资料的人（这是“人的劳动力”的本真含义）的束缚中的解放；二是社会关系层次：人从因技术需要而产生的劳动的分工和协作以及对生产资料的占有关系的束缚中的解放。马克思在1858—1859年手稿中提出的“劳动随生产力的发展而失去重大意义”的观点，指明了正是这种劳动的消灭是共产主义实现的条件。所以他认为，随着直接劳动不再成为生产的基础和新的个性的出现，这时“个性的劳动也不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展，在那种情况下，直接形式的自然必然性消失了；这是因为一种历史形成的需要代替了自然的需要”（《马克思恩格斯全集》第46卷［上］，第287页。黑体为引者所标）。）。在这里，这种理解也是与自由主义站在同一个理论假定的基础上的：按照这个理论假定，人类社会的发展被描述为在生产力和生产关系的矛盾运动过程中，以提高生产能力来满足人类的物质需要为目的的物质财富的创造过程；人不过是一个经济动物，一个追求其物质需要的最大满足的社会动物。马克思的“完整的个人”则把人的物质需要与“历史形成的需要”的统一视作人的自由发展的基础。追求人的物质需要的最大满足迄今为止是已有的生产方式的目标，相对这一目标而言，资本主义生产方式可以说是最完满的生产方式，它使人成为单向度的人即经济人。早期马克思用异化来说明这种人类的生存状态，用人性的复归来表达完整的个人的形成；以后，马克思则从现实的个人出发，用物质生产的历史作用，即将人类社会的发展视为一个自然历史过程，来说明完整的个人的形成的社会物质前提。在生产力极大发展的基础上，在极大满足人的合理的自然需要的同时，把对“历史形成的需要”的追求作为完整的个人的社会生存状态。因此，马克思的自由个性思想不仅超越了、而且以扬弃的形式包涵了自由主义的个人优先原则。

5.马克思的个性自由观是以其根本方法论为基础的，这就是抽象上升到具体的方法。卢卡奇已认识到马克思的方法是总体性方法。它以现实的个人即感性具体为基础，感性具体虽然有个体、群体、社会等不同层次，但个体是最基本的层次。马克思这一方法的根本要点就是从发达的、典型的感性个体（可以是任一感性事物）出发，经过抽象达到思维具体，从而掌握事物的本质和规律性，上升到“多样性的统一”。所以，马克思在《资本论》中从构成资本的细胞即商品开始他的理论分析，通过对商品的二重性的分析，一步步地上升到资本的总体以及它的本质，并由此得出资本发展的必然趋势。马克思对社会的分析也是如此。他从现实的个人出发，首先是个人的肉体存在，然后进入对个人的社会性的分析（社会发展规律在这种上升中是个体自主活动的方式或内在机制），并由此形成他的共产主义学说。从今天的现实看来，中国特色社会主义的发展一方面面临着以往僵化体制的固有问题和深化社会主义改革的需要，另一方面，又面临着资本主义和自由主义的挑战。应对的措施之一就是要深入开掘马克思主义的理论资源，继承和发展马克思主义的自由个性的思想，既反对回到以往“左”的思想理论倾向，又反对自由主义要在中国实现资本主义的“右”的思想理论倾向。

二

邓小平理论是中国特色的社会主义的指导思想，是中国的马克思主义的新形态，它是反思以往关于社会主义和马克思主义的片面理解的产物。它的基本价值观念是谋求人民群众的最大幸福，是共产主义价值观念的现代表述。中国是一个还没有完成经济的现代化的社会主义国家，人民群众的最大幸福首先是人的物质需要的充分满足，马克思主义者还不能把自己的长远目标作为今天就要付诸实现的任务。人的物质需要的充分满足，是一个自然历史过程，在今天的条件下是不可超越的。邓小平指出中国的社会主义是不合格的社会主义，并将社会主义的本质定义为解放生产力，发展生产力，消除两极分化，达到共同富裕。这里的共同富裕就是谋求人民群众的最大幸福。而市场经济则是人类经验所证明的追求人类财富最大化的有效的现代经济形式。市场经济既是现代经济条件下资源配置的最合理的方式，又是伴随着资本主义的产生和发展而发展的。在前资本主义社会就已经有了市场，但只是随着资本主义的产生和发展市场才成为经济的主导形式。现代市场经济说到底是资本的资源配置方式，是建立在物的依赖关系基础上的独立的个人即经济人的活动形式，它是对建立在人的依赖关系基础上的人即以血缘和等级依附为基础的人的活动形式的扬弃，是人的自主活动的现代形式。马克思对资本主义市场经济作了到目前为止仍然是最严密的批判，但他是把市场经济作为一种制度形态来批判的，从《1844年经济学哲学手稿》到《资本论》，其中所说的无产阶级的解放，归根结底也是人类的解放，就是从资本主义市场经济制度下的解放。后来的社会主义实践继承了这一批判的思路，在俄国以列宁主义为指导，在中国以思想为指导，取得了俄国十月革命的胜利和中国新民主主义革命的胜利，建立并实践了社会主义计划经济制度，把俄国和中国都带入了初步实现现代化的国家，其经济发展速度都是在旧的社会制度下不可想象的。前苏联东欧解体前世界上两大阵营的对立的政治经济国际格局，是社会主义计划经济制度曾经具有的活力和后发展优势的体现。所以，自由主义者所谓“没有中国的这场革命和建设，中国会发展得更好的”说法乃是一种没有事实根据的说法。在此，自由主义者对革命前的中国所处的半封建半殖民地的政治经济状况应用了浪漫主义的想象，而对社会主义计划经济制度曾经取得的成就采取了视而不见的态度。社会主义在其发展中出现了世纪性挫折及其问题，这在本质上与革命前社会处于落后的政治经济水平、从而保留了较多的人的依赖关系的残余有关，而以往人们对这一点缺乏充分的认识，把个人自由、人权、市场经济等都当作资本主义的东西来对待，没有看到其中包含的历史进步性和合理性。由于共产主义只有建立在个人自由、人权、市场经济等等充分发展的基础上才能实现，因此在现阶段，以物质需要的满足为特点的物质财富的极大增长是实现共同富裕的条件，也是人民群众的最大幸福所在。人类社会发展的自然历史过程在人类的这个历史时期是不可超越的，自由个性的全面形成即完整的个人的社会生存状态的形成是人类下一阶段的历史任务。邓小平关于社会主义本质的观点，正是在清醒地判断了社会主义现阶段的目标的基础上提出的。邓小平把发展生产力（满足人的物质需要的活动）和实现共同富裕（最大限度地满足人的物质需要）有机地统一了起来，并以“市场经济是比计划经济更有效率的经济形式”的判断为基础，从“市场经济是一种社会制度”的观点的束缚中解放出来，为社会主义与市场经济的有机结合提供了理论基础，从而开创了社会主义的一个新阶段。这个阶段也将是社会主义的个人自由、人权等价值发展的新阶段。毫无疑问，在这个阶段上，自由主义的某些价值观，如自由、平等、博爱等口号，将以被扬弃的形式成为发展社会主义的有价值的思想资源。当然，与自由主义者不同的是，社会主义者认识到这些口号的社会内容具有历史局限性，认识到人类社会的发展不会终结在市场经济时代，因而他们将超越自由、平等、博爱等口号，超越市场经济阶段，继续探索实现人的自由个性即形成完整的个人的新的社会发展形式，向着未来的共产主义社会制度前进。

个人自由范文篇2

美国人有很大程度的个人自由，但这是建立在每个人严格遵守法律的基础上的。在美国生活中经历的一些小事，让我对此有深刻体验。

第一件事是到酒吧，进门时每人都须出示身份证件，只有达到法定年龄的人才允许进去。初次去酒吧时，我忘了带身份证，朋友多次去过那里，想让保安通融一下。朋友的证明，加上我的长相，都证明我是快40岁的人了，但保安就是不放行。没办法，我只得驱车返回住地，拿了身份证件回来，才得以进入酒吧。保安当然能看出我不是未成年人，但这个程序却不能省，也许这就是他们生活中的程序正义吧。

第二件事是到图书馆复印资料，工作人员绝不会为你复印整本书刊，因为这侵犯欧洲杯买球平台的版权。当我在图书馆抱了一大摞书去复印台要求全部复印时，工作人员大吃一惊，马上拿出有关欧洲杯买球平台的版权的法规给我作详细解释，告诉我只复印一本书的1/10才是合法的，否则就是犯罪。这真让我这位法学博士感到难堪，没想到自己差一点儿就犯罪了。

也许在美国人看来，这样做是理所当然的。可回想一下自己曾经的经历，未成年人进网吧是有可能被接受的，个人复印整本出版物也理所当然(甚至于我任教过的一所大学由印刷厂统一复印发放教科书)。

由此我想到，法律神圣存在于人们的心中，守法是一种习惯，违法也是一种习惯。而这种习惯并不是天生的，是在制度的制约之下形成的。

个人自由范文篇3

关键词：行政许可，个人自由，公共利益

一、引言

公民与政府，个人的主体性与主权，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难-专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和宪政。

中国人对于法治和宪政的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的主权观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2].

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可-创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3].注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4].

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5].所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6].

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7].

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8].知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可-创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可-进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利

的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人-被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望-许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念-限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可，公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的thelicensingact是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请-审查-准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语-“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制-准许-自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型-财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）财产权利转让许可

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，black‘slawdictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11].

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质-和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为主权的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是主权者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）行为自由许可

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志-“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上-即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实-使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准-比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等-时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

（1）公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第一、登记；第二、资格证明；第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12].

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

（2）公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明-合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13].审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础-国家财产权和主权治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先主权治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路-国有或地方政府所有-赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、宪政、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位-自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益-成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由-那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了主权者，为了限定主权者行为的逻辑，我们制造了一个概念-公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14].公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以主权者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15].

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是起诉毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表-取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18].

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大。泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧-

管理得最好的就是最好的。“[19]

这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由，要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。在实施《行政许可法》的过程中，我们一定要从自由的意义上理解其立法精神，否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度，开历史的倒车。

个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性，而是程序性；不是绝对性，而是相对性，不是静止的，而是动态的。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构，试图为日常的许可立法活动提供指导原则，虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新，但囿于现有的基本制度架构，该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。

参考文献：

[1]waltergellhorn，individualfreedomandgovernmentalrestraints，p.3，greenwoodpress，1968.

[2]具体而言，主要有以下体现：重复许可，政出多门；标准和程序不统一，不一致；过程不透明；公众缺少参与；耗时，有时没有时限；不合理收费；申请人对结果不能确定地预期，对于持有的许可（“新财产”）缺少安全感；对被许可人监督不力，公众易受侵害。

[3]webster‘sdictionary，license辞目，seconded.theworldpublishingcompany，1966.

[4]wesleynewcombhohfeld，fundementallegalconceptionsasappliedinjudicialreasoningandothereassays，p.42，yaleuniversitypress，1923.

[5]同上，p.32-35.

[6]同上，p.32.

[7]kevingray&susanfrancisgray，landlaw，seconded.，p.52-60.butterworths2001.

[8]黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000年版，第260页以下。

[9]见原国内贸易部1997年11月14日颁发的《中国商业特许经营管理办法》。

[10]建设部城市建设司《关于〈市政公用事业特许经营管理办法〉的起草说明》，2003年11月19日。

[11]1eckstrom‘slicensinginforeignanddomesticoperationssection1.02（3），at1-10to1-11（davidm.epsteined.1998），转引自black’slawdictionary，seventhedition，franchise辞目，westgroup，1999.

[12]参见miltonfriedman，capitalism&freedom（theuniversityofchicagopress，1962），pp.144-145.

[13]欧桂英、黄长杰、杜宝中、黄川编著：《行政审批制度改革若干问题解说》，中央党校出版社2003年版，第4页以下。

[14]georgefredrickwharton，legalmaxims，3rded.，（london，“lawtimes”office，windsorhouse，bream‘sbuildings，e.c.，1903.）p.177.

[15]参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132-134页。

[16]waltergellhorn，individualfreedomandgovernmentalrestraints，p.110，greenwoodpress，1968.

[17]同上引［12］，pp.142-143.

个人自由范文篇4

诉诸司法保障公正还源于一国存在着多重利益之间的纠纷和冲突，需要法官在利益面前作出判定，实现公正。自改革开放以来，由于我国经济的飞速发展，改变了过去单一利益主体的格局，各种利益主体一定程度上获得法律上的正当地位。社会关系的复杂，民事交往活动的频繁增加了出现纠纷的可能性，对公正的要求也就比以往任何时候更为强烈。在此情况下，法官须在冲突的不同利益主体面前确立自己恰当的身份定位和取态，以消弥冲突，实现司法公正。

公正价值可欲性的社会基础和法理根据

在我国，公正价值的可欲性及时代呼唤司法公正的强烈程度与我国社会结构改变和确立法治国家的目标紧密相连。自进入转型期以来，我国社会社会结构发生了很大转变。随着改革开放和市场经济的发展，出现了各种所有制和多重利益主体并存的局面，改变了计划经济体制下国家利益绝对优位的格局，各种利益获得了正当的法律地位。同时，社会关系的复杂及各种经济因素的活跃，使得不同利益主体发生纠纷和冲突的可能性大为增加，当其利益发生缺损时，需要司法救济予以补救，恢复法律上的权利设定和平衡。因此，与计划经济体制相比，个人自由在法律和实践中极大了拓展了自己的生存空间。伴随着市场经济体制的确立，我国政府管理社会的方式也发生了很大转变，国家从社会生活的诸多领域撤出，依靠市场运行机制，一定程度上让位于社会力量的自力发展，改变了过去深入社会、无所不入的干预状态，能动的国家权力有较大程度的减弱和收敛。与依法治国，建设法治国家相依随，有限政府的观念得以确立，政府开始自觉地诉诸法治手段管理社会。这一切意味着单一的国家一元结构的解体，逐渐让位于国家社会、政治经济的分离和一定程度上的国家-社会二元结构，私权与公权的冲突开始加强。在此情形下，旧体制下国家利益独步天下的态势有所缓解，个人自由和国家利益获得了同等重要的法律地位。因此，个人自由和国家利益遂成为公正价值的深层评价体系，制约着国家司法权的运行，时代和社会发展也增强了公众对司法公正的心理期待。

之所以诉诸司法保护个人自由之重任，源于司法权的属性特征。美国多数人持这一观点，认为在所有国家权力中，司法权是危险最小的一支。建国之初联邦党人对司法权所做的阐述一直被认为是有关司法权的经典解释。“司法部门既无军队、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，”为三权中最弱的一个。在西方国家的政治制度中，国家权力和公民权利始终共处于同一认知框架中，离开公民自由和权利就无法理解国家权力的存在。任何国家权力的行使是为了保护公民权利的实现，且他们对国家权力始终保持足够的警惕。其危险性最小建立在与立法权和行政权比较的基础之上。立法权归根结底是主动和积极的，它可以制定一部法律，改变权利分配的框架和格局，设定新的权利义务，从而在较大范围和较长时间内改变公民的权利义务结构。行政权的主动性则更强，所有的法律都由它实施和执行，并通过它转变为具体的权利义务现实。惟有司法权的启动是被动的，所以，“不告不理”和中国古之所谓的“民不告，官不究”是司法权被动属性的概括。司法权的这一属性正符合了西方法学家们对权利的分类，即所谓“积极权力positiveright”和“消极权力negativeright”，或者freedomfromstate和freedomtostate.公民权利中有相当一部分是免于国家干涉就能实现的，国家参与有可能适得其反，造成事实上侵犯公民权利的结果。司法权自身的属性使它在这方面的危险性较小。托克维尔在《旧制度与大革命》中谈到将司法权逐出行政领域时说道：“政府不断介入司法的天然领域，而我们听之任之；其实权力的混乱在这两个方面同样危险，甚至后者更危险；因为法庭干预政府只对案件有害，政府干预法庭则使人们堕落，使他们变得兼有革命性和奴性”。所以，法院的危险性在于如果错判，只对该案件本身有害，而不会由此波及其他（当然，其他的害处还是有的）。美国总统林肯也说过同样的话，“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来”。这既可看作是对司法权危险性较小的解释，也可看作是对司法权软弱的一种无奈。因此，将保障自由和公正的重任赋予司法权既是维护国家政体平衡的需要，也因为与其他权力相比，司法权对二者的实现有更高程度的保证。

但是，在我国，由于多重复杂因素的共同作用，对个人自由与国家利益之间的关系及司法公正的价值的理解和认识并没有与社会同步发展，法官代表国家利益、社会公共利益一直在理论和观念上占据正统地位，在实践中制约着司法权力的良性和有效运行，影响司法公正价值的实现。这一意识的形成在我国有着深刻和较长时期的社会政治文化根源。一方面，我国封建政治制度缺乏分权传统，国家权力太过强盛，个人自由在国家观念和制度中未安放一个合适和恰当的位置。封建政治文化和政治制度着重维护国家利益，法官应代表和维护国家利益、公共利益被认为是天经地义的事情，不需要对此进行讨论；另一方面，这一理论之所以深深植根于几乎是社会全体的公众意识中，还因为自新中国成立以来至改革开放，我国一直是以社会利益主体一元化为基础的社会。奉行国家至上，整个社会只有单一的利益主体，个人独立的利益要求在实践中受到很大限制，由此导致认识上的这一结论：个人利益和与社会利益整体利益永远是一致的，是不会发生冲突的，并且，其利益只有当国家与社会整体利益得到维护时才能实现。既然不存在利益之间的冲突，也就不可能引起纠纷。这一状况和认识的形成既是由所有制决定的，也是传统文化长期积淀的结果。解放后我国实行以公有制为基础的经济体制，理论和实践上难以界定公共利益和个人利益的分野，或者融个人利益与公共利益之中，或者公共利益代表个人利益，在个人利益和公共利益之间缺乏明确清晰之界分。同时，源自东方文化所秉承的群体利益和个人利益之间、国家利益和个人利益之间的位阶传统，及东方文化那种根深蒂固的个人只有在群体中才能获得存在，才能实现其自身价值的观念信奉，即使在新中国成立后依然在意识上主宰着人们的行为，成为人们行为的观念参照。这一始终不以个体独立存在为价值参照坐标的意识对司法有着不可忽视的影响，以致于衍生出这一命题：即国家利益、公共利益具有不证自明的正当性，前者在道德上获得了不可质疑的品格。在国家利益、集体利益和个人利益发生冲突时，出错的只能是个人，国家和公众是不会有错的，司法权只有维护国家利益才是其合法存在。

因此，随着各种利益正当性的获得，必须转变旧体制下形成的陈旧意识，确立与当代社会相契合的国家利益和个人自由观念，使司法权履行法律赋予自己的职责。

平衡国家利益和个人自由之间的冲突

既然社会各利益主体之间存在冲突，就必须有解决冲突和的机制。设想如果这一机制不能在当事人之间实现公正、公允，那么谁愿意将纠纷提交给法院呢？既然国家、社会和个人都有可能超出自己的的利益范围，侵犯他人，法院就是这一纠纷的裁决者，法官对公正的把握也是对国家法律和整体秩序的维护。“各国良好的宪法应该建立在权利与义务的正当比例上。否定这种平衡便会把权利变成特权，其结果国家就会瓦解”。这一断言同样适用于我国。在一国的制度中，国家利益、社会利益和个人利益的分配都有适当比例，破坏这一比例有可能破坏该社会的基础，威胁该社会的基石和整个秩序。在法律已经对各利益主体的权利进行适度分配的情况下，司法的使命就在于运用司法权保证既设权利分配的实现。因此，法官在涉及不同利益主体的纠纷和争讼之时，处于相对超脱和独立地位是司法审判权的应有之意和主要功能。

该问题在我国目前非常突出，值得争论和探讨，其认识上的模糊在民事诉讼和刑事诉讼实践中都有表现，以在刑事诉讼中表现得最为突出和彻底。民事诉讼中地方保护主义的泛滥也与此有关。法官之所以在诉讼中偏袒所在地方之利益，除却体制上法官的自身利益与地方有摆脱不掉的千丝万缕的联系外，另一个重要因素就是法官无法把握自身在利益面前的从属，无法使自己确立一个符合司法价值和精神的姿态。刑事诉讼中法官代表国家利益和公共利益更使诉讼和裁判机制显得荒唐：“代表国家和公众利益的检察官在法庭上理直气壮地指控被告人犯有某种罪行，同样代表国家和公众的法官则满怀热情地倾听着兄弟机关的代表的指控，而被告则可怜兮兮地被孤立于法庭的一角，心情复杂地等待着对自己的宣判-在律师制度改革以前，他还必须防备也是代表国家利益并以国家工作人员身份出现的律师向他射来的暗箭。如果不是神经有毛病，他有什么理由相信法官对他的裁判是公平和正义的呢？”有人会说，司法权本身就是国家权力的一部分，注定法院只能是国家利益的维护者，当国家、社会和个人利益发生冲突时，法院只能占在国家立场上，否则法院就不是国家机构了。回答该问题须区分几点，什么是国家利益？国家利益和以国家为主体的利益有何差别？法律所保护的利益是不是国家利益？是否需要区分合法的国家利益与非法的国家利益？

法治国家的国家利益泛指一切国家法律予以保护的利益。某一利益，一旦经国家法律规定，就成为国家利益而受法律保护。如美国最高法院在审理罗伊案一案时，将孕妇健康和潜在生命都视为“国家利益”。大法官布莱克曼指出：决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由。在妊娠期间，存在着两种“重要和正当”的国家利益，一是保护孕妇健康，二是保护潜在生命，政府得为实现这两种利益而制定限制堕胎的法律。但是，这两种利益在妊娠期间分别存在，各自在某时间地点成为“不可抗拒的国家利益”。美国大法官的这一解释说明，国家利益不是一个孤立的概念，它是一个集合体，所有法律保护的利益都可以称之为国家利益。在罗伊判例中，妇女终止妊娠的选择权与胎儿的保护及生命权都可以构成重要的国家利益而受法律保护。不同的是，在一个特定案件或某一纠纷中，法律所保护的不同国家利益之间发生了冲突，需要法官在不同利益主体之间作出裁定，判断和阐述哪一个利益更为重要，从而在根本意义上不再构成“国家利益”而不受法律保护。法官在相互矛盾的两种法律和两个不同利益之间作出司法裁决是常见之事。

并不是那些只有以国家为主体的利益才可以构成国家利益。在前述案件中，当事人都不是国家，但这并不妨碍他们所诉请的利益成为“国家利益”而受法律保护。这里须区分国家利益和以国家为主体的利益之间的差别。“国家利益”不同于“国家”利益。前者是所有受国家法律保护的利益，后者仅指以国家为主体的利益。在不涉及政治性的案件中，国家经常以普通身份成为某一利益之代表，如国家和个人之间某一具体的民事、劳动纠纷。因此，在观念上必须明确，不是所有以国家为主体的利益在道德和法律上都是永远正确的。封建社会中，君主主权和专制统治国家既确认了以国家为主体的利益道德上的优越性，也使这一利益获得了法律上的合法性，此外，当不同利益发生冲突时，还确立了国家优位的权利序列。以人民主权为基础的法治国家在上述三方面与前法治国家有着根本上的不同。首先，在法治国家，国家利益道德上的优越性受到了挑战。国家利益同样须受某一标准以检视其合法性。法律面前平等的思想将一切利益主体置于平等地位，国家也不例外，从而消弭了国家利益道德上的优越地位；其次，国家利益的合法性问题。国家利益既然不存在道德上的优越，则国家利益也有合法非法之分。法治国家确立的政府概念是“有限政府”，政府的权力是有限的，即使绝对权威的政府也只有有限的权力执行其意志。基于这一概念，政府有可能超出某一“界限”之外，从而构成政府所主张利益的非法性。在此情形下，法官须依据法律而不是别的作出裁决，不是依据主体而是依据某一权利主张的合法性以确定哪一利益受法律保护，以便在更大、更宏观或更长远的意义上防止国家利益受损或受到更大的破坏。在此情形下，如果法官不分青红皂白地判定所有以国家为主体的利益都必须受法律保护，排斥保护哪些非国家为主体的利益，就有可能保护了非法的国家利益，而把另一个重要的国家利益置之法外了，从而有可能影响更大、更重要的国家利益，也极有可能产生这样一种后果：法院保护了某一具体的“国家”利益，但却伤害了整个“国家利益”。

国家利益是一笼统概念，国家利益须区分普通利益和政治利益。如果某一纠纷涉及政治利益，法院不予介入和评价，属于国家裁量的范畴。如果是普通利益，则国家、社会和个人在法律面前是平等的，在利益面前是平等的。在第一种情况下，法官一般不作为纠纷的裁决者。这也是为什么多数国家实行司法与政治分离的制度，法院不干预属于政治范围内的事务的原因。如果某一案件被法院认定为政治性案件，它可以通过拒绝受理来避免对涉及国家重大利益的事务作出判断。这是因为，基于人民主权的理念，司法权缺乏制定政策所需的民主性。司法的克制与保守正是其明智与能力欠缺的表现。但在涉及普通利益的纠纷中，作为利益主体的国家有可能超出法律赋予它的权限范围，在此情形下，作为纠纷的仲裁者，法官必须保持中立的立场，有责任作出符合法律的裁断。广义上，这是法官代表国家利益的一种表现；狭义上，他本身不代表任何意志和利益，“而只能通过自己的理性和良知，在各种利益之间进行权衡，并依据现行法律以及法律的精神，确定哪些利益应当受到排斥，哪些利益应予保护”。因此，只有当个人利益、国家利益和社会利益受到同样保护，才是在更深刻的意义上维护国家整体利益。

个人自由范文篇5

关键词：自由主义个人主义个人权利

康德曾以一句名言概括了自由主义的一个基本信念，“这样行动，无论是对你自己或对别的人，在任何情况下把人当作目的，决不只当作工具。”[1]将这句名言简化一下就是“人是目的”。这里所说的“人”是指独立、自由和平等的个人，是与社会整体或国家相区分相对立的个人。“人是目的”这一命题，确认了人是终极价值，最集中地表达了个人主义的信仰。这是古典自由主义始终不渝的信念，也是自由主义政治哲学的基石。

1、个人：自由主义的基石

个人主义是古典自由主义的理论前提和精神基础。自由主义思想家都是从个人出发，论述国家权力的起源、性质、范围及其权利依据的。无论他们在个人权利与国家权力关系上达至什么结论，其政治思维的逻辑是一致的：个人是国家的基础，国家是个人的集合。个人既是国家的成员，又是自足圆满的整体。如政治思想史专家o。吉尔克曾指出：近代自然法学派政治思想“将宇宙视为人为的整体，其中每个存在的部分——无论是集合的存在(团体)还是单个的存在——既是部分，又是整体。作为部分，它被宇宙的终极原因所决定；作为整体，它有自己的终极原因。”[2]

在个人与国家的关系上，自由主义的基本观念表现在如下一些命题上：

(1)个人权利是前提，国家权力是结论；个人权利是因，国家权力是果；个人权利是原始和、先在的、自然的，国家权力是后发的、派生的、约定的。《美国宪法修正案》在列举了政府不得侵犯的一系列个人权利后，第九条明文规定，“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其它权利。”“人民保留的其它权利”这一提法意味深远，它表明，某些权利是个人固有的，并非源于宪法，严格地说，也不是“宪法权利”。它们是先在的权利，而不是政府赋予的权利；它们须由宪法来保护，但不是宪法赋予的。

(2)个人权利是目的，国家权力是工具，国家权力因个人权利而存在；个人权利限定了国家权力的范围，设定了国家权力的界限，在个人权利的范围内，国家权力是无效的。

(3)个人权利取最大值，国家权力取最小值，国家权力是单个人走到一起过共同的社会生活所必须的权力，是组成群体的个人的权利相互加减乘除之后的剩余权力。

美国人在制定宪法过程中，曾发生过是否应该将《权利法案》纳入宪法的争论。反对者认为，宪法设定了政府权力，余者均为个人权利，如将个人权利在宪法中列举出来(任何文献都不能穷尽个人权利)，会被理解为余者均为政府权力；支持者认为，宪法授予政府的一些权力有可能被用来侵犯个人权利，因此需要将个人的某些权利明确列举出来，规定政府不得侵犯。最终的结果是一种妥协，即宪法列举个人的某些重要权利，同时加上但书，指明所列举者并非个人的全部权利。[3]双方着眼点不同，但都是站在个人权利立场上的。

总之，在世俗社会和世俗生活的层面上，相对于社会整体和国家，自由主义者将个人视为本原和终极目的。

2、个人：自由主义政治思维的逻辑起点

早期自由主义思想家都借助于“自然状态”概念来构建其国家理论的大厦。在他们所描述的“自然状态”下，人被抽象为一个个孤立的单子，社会被还原到无政治权力的原初水平，国家权力被层层剥去后天人为的合法性外装，约减为零度状态。

近代社会契约理论所描述的“自然状态”无疑有着历史的和经验的基础，无论是自然人还是自然状态，在历史和社会现实中都能发现它的原型。但作为一种国家学说，“自然状态”概念主要是一种逻辑推论的工具。它要回答的是，国家权力是如何产生的？其权利依据何在？自由主义者对此问题的回答几乎异口同声：国家(或政府)权力是在“自然状态”的基础上形成的人为的社会建构，它的权力和权利来源于个人固有的权利，是人民的委托。

根据自由主义的理论范式，自然状态中的人已经挣脱了各种天然联系的社会脐带，成为独立、自由和平等的原子式的人。他们感受着自己的痛苦和快乐，要表达自己的意志，追求自己的利益，满足自己的欲求。这样的个人是国家之根，这样的个人天然具有的权利，即所谓“自然权利”(naturalrights)，就是国家权力之源。就是从这种纯粹个人的感受、欲求、利益和权利中，自由主义者推演出政治权利和义务体系，推演出国家权力的性质和范围。早期自由主义者几乎都将“自然状态”和“自然人”作为其理论出发点和政治思维的逻辑起点。霍布斯和洛克是为自由主义奠定基础的人物，他们都将论证国家权力的权利根据作为目的。尽管前者的主要倾向在于论证国家权力的合理性及必要性，后者的主要倾向在于论证国家权力的有限性，但他们都从一种缺失政治权力的自然状态出发，从自然状态下人所具有的权利出发。这种权利被他们表述为“自然权利”，不仅因为它们存在于自然状态，还因为它们是按人的本性所享有的，与生俱来的，人因为是人而天然享有这些权利。[4]它们是政治权力的终极来源和依据，也是自由主义整个政治哲学体系的基石。施特劳斯认为，在霍布斯那里，不是以传统的作为“客观秩序”的自然法为理论起点，而是以“自然权利”为起点。这种“自然权利”是一种绝对合理的主观诉求，它不但不依赖于先在的法律、秩序和义务，而且是它们的渊源。[5]洛克在这点上继承了霍布斯。在他那里，国家权力是由个人转让出来的权力构成的。个人让渡出来而由政府享有的这些权力是人们过公共生活所必须的。个人没有转让的权力，国家则不能享有。即使国家建立后，个人仍保留了某些基本权利。

由霍布斯和洛克奠定的这种思维模式统治了一个多世纪。到18世纪末，在自由主义的故乡英国，边沁首先起来置疑“自然状态”理论的真实性。在他看来，17—18世纪人们作为口头禅的“自然状态”不过是子虚乌有。“自然权利”说明了国家权力的来源，但“自然权利”本身却没有来源。人们所享有的实证权利是法律之子，是国家法律赋予的，但“自然权利”却是一个“无父之子”。

面对这个找不到来源说不清出身的“无父之子”，自由主义者们感到十分窘迫难堪。在实证精神渗入政治思考的各个角落的时代，自由主义思想家舍弃了“自然状态”这一理论形式，不再从“自然人”和“自然权利”出发来构思国家权力的性质和范围，但他们并没有放弃最初由“自然状态”概念所体现的个人主义取向的运思方式，以及由“自然人”和“自然权利”所承载的个人主义精神。他们越过了“无父之子”的虚构，直接从个人利益、幸福、权利、自由等出发讨论国家权力。

18世纪末，面对法国大革命的迷狂与喧嚣，冷静的德国自由主义思想家洪堡已经洞察到一种新的政治趋向，那就是国家对人的终极目标漠不关心，力图把人变成“机器”，期望个人完全彻底地认同自己的任务，成为一种没有任何个人特征的、毫无独立意志的工具。抵制国家的这种发展趋向，保护个人自由，是洪堡政治学说的主题。在被誉为“德国自由主义大宪章”的《国家的作用》一书中，他开篇就点破主题：他要研究的是“整个国家机构设置的工作目的，以及它的作用有何限制”。[6]国家学说的个人主义基础在洪堡那里没有明确地表述，但这个前提无疑是隐含在他整个理论体系中的。贯穿于洪堡关于国家权力的目的及其限制的全部论述的核心精神，就是如何使国家不会侵犯和妨碍个人自由和权利。

19世纪初法国自由主义者贡斯当也把个人自由作为其政治学说的出发点。他相信，“个人独立是现代人的第一需要”，个人自由是“惟一真实的自由”，是“真正的现代自由”。[7]这种自由是国家权力必须面对的现实。“公民拥有独立于任何社会政治权力之外的个人权利，任何侵犯这些权利的权力都会成为非法的权力。”[8]在确认了个人自由和权利的前提下，贡斯当再去探讨国家权力的性质和界限。

边沁和j。密尔提出功利主义作为自由主义的理论基础，他们将“趋乐避苦”视为人类的本性和人类行为的惟一动机，从这一基点出发，他们提出一个简洁的公式来衡量国家的优劣，即“最大多数人的最大幸福”。在他们看来，社会利益是个人利益的总和，所以个人利益是惟一真实的利益。只有每个人增加了快乐的总和，减少了痛苦的总和，实现了他的最大利益，整个社会才能实现利益的最大化。可见，18世纪末到19世纪中期的自由主义思想家放弃了自然权利学派关于“自然人”和“自然权利”的理论形式，但却继承了其个人本位的理论内核，继续将个人和个人自由作为其国家学说的出发点。他们的政治思维仍然从个人出发定义国家，而不是从国家出发定义个人。在这样做的时候，他们并没有解决人们对“自然权利”的批评：自然权利是虚构的，没有实证的基础，那么，脱去了“自然权利”外衣的“个人权利”、“个人自由”以及“功利”的依据是什么？他们为国家权力提供了依据，但却没有为这依据提供依据。他们设定个人权利为国家权力的界限，但却没有解释为何个人权利是国家权力的界限，而不是反过来，国家权力是个人权利的界限。

3、个人主义的文化之根：理论上的不自觉与文化上的无意识

自由主义者内部似乎有一种默契，即对他们作为其理论体系出发点的“个人自由”和“个人权利”的根据保持沉默，不作进一步有效的论证，这正表明他们实际上将其作为政治推理的“原点”，也是启动他们政治思维的原动力。自由主义理论体系处处都浸润着个人主义精神，个人是它的出发点和归宿，但它的个人主义最突出的表现，乃在于它将个人的权利视为不证自明的，而国家(政府)的权力则是需要证明的；政治哲学需要为国家权力提出根据，发现其权利何在，但却不需要为个人权利提供依据。个人权利是政治秩序和政治权力的原因，但它本身却没有原因。

17—18世纪的自由主义者都把作为国家基础的个人权利视为“自然的”，其含义在于，它们是人的本性所固有的，与生俱来的，先于国家而存在的。1776年，当聚会费城的北美殖民地人民的代表向世人宣告他们的权利的时候，他们觉得并不需要去论证他们何以拥有这些权利，而是直接宣称：“我们认为这些真理是不证自明的”。[9]j。萨拜因指出：“天赋权利哲学所依据的伦理理论，必然是直观的。除了像洛克和杰斐逊那样，肯定个人权利是不言自明之理以外，没有别的办法能为不可侵犯的个人权利的理论进行辩护。”[10]

贡斯当区分了不同的自由，在他看来，各种自由的性质不同，依据也不同。他为其中的财产权提供了一种功利的解释，在他看来，财产权是社会的产物，是“社会的公约”，[11]遵守这个公约，对统治者和每个当事人都有利。人们衡量利弊得失，故觉得需要尊重财产权。也就是说，财产权不是先天的，不是先于社会和独立于社会的，不是个人固有的权利。但信仰自由及其相关的自由则是先天的，是个人固有的权利，它们是不需证明而合法的。

在当代自由主义思想家诺齐克那里，古典自由主义的这一特征已经表现得更为清晰和鲜明。他的政治哲学聚焦于一个问题：我们为什么及在何种限度内需要国家？他在《无政府、国家与乌托邦》一书开篇即以一个掷地有声的命题夯实了他整个政治哲学大厦的基石：“个人拥有权利。”[12]这个命题构成诺齐克政治哲学的逻辑起点。政治哲学首先需要追问的基本问题，“是任何国家是否应当存在的问题”。[13]他不是问，国家权力为个人权利留下了多大活动余地，而是问，个人权利为国家留下了多大活动余地；他不是问，为何个人拥有权利，而是问，“为何不是无政府”。显然，个人权利是不证自明的，而国家权力的性质和范围则需要证明，特别是需要根据个人权利出发去证明。在诺齐克那里，除个人外，不存在任何社会或政治实体，只有单个的人，过着他单个的生活。“权利”指的是“各种边界”，这些边界设定了个人合法活动的范围，没有本人许可，不得跨越。而个人权利的边界也是对国家权力的“边际约束”。这样一来，国家权力就成为个人权利的剩余范畴，而个人权利却不是国家权力的剩余范畴。个人权利构成诺齐克讨论国家权力是否应该存在问题的基准，国家是否正当，是否可欲，都以个人权利为依归。在所有著名的自由主义者当中，只有哈耶克脱离了正统自由主义传统，他认为权利是一个衍生概念，它由法治导出。但如近来石元康的研究所表明的，“事实上在提供自由的基础时，他的理论却隐含着权利是先于法治而存在的”，“他还是不得不把权利作为自由的最后的根据”。在这里，“权利是所有自由主义的最终极的概念这种想法又得到了一次印证”。[14]我们可以把自由主义政治哲学理论出发点或隐含前提的这种设定，视为理论上的不自觉和推理过程的潜意识行为。它以无声无言的方式昭示着自由主义的个人主义特征。在我看来，自由主义政治哲学的特征主要不是表现在自由主义者们所着重论述的，而在于他们所不予论述的。在他们言说的背后，有一个不需言说的前提；在语言沉默文字退隐的层面上，我们才真正触摸到一个思想体系的底蕴。他们着力论证的，是国家(政府)权力的根据、来源、性质等；他们不予论证的，是为何个人或个人权利是政治思考和推理的出发点，是国家权力由以建立的基础。需要论证的，是思想发展和社会现实给他们提出的理论使命；不予论证的，是思想的发展为他们提供的现成的前提，也是代代遗传层层相因而形成的文化积淀。伯林称，保障个人自由和权利的规则都是“先验地”有效的，主张它们本是我自己的终极目的，或是我的社会或文化的目的。其实，这些规则所共同具有的特点是：它们已经广为众人接受，而且在人类的历史发展过程中，也一直深植在人的实际本性之中。它们恰构成了我们所谓“一个正常人”的基本部分。在他看来，个人权利与国家权力之间的界限不是人为划定的，这些界限之形成，是因为它们所包含的规则，长久以来就广为众人所接受，而人们也认为：要做一个“正常人”，就必须遵守这些规则；同时，人们认为如果违犯这些规则，就是不人道、或不正常的行为。哈耶克也相信，对于政治上的终极价值，“科学几乎无话可说”。[15]它们构成自由主义思想家政治思考的自然起点和天然的文化氛围。理论上的不自觉实际上是文化上的不自觉。他们在这种文化氛围中浑然不觉的东西，对于生存于另类文化氛围中的我们，却觉得非常鲜明醒目。

注释：

[1]康德：《道德形而上学探本》，唐钺译，商务印书馆，1957年，第43页。

[2]otto。gierke，politicaltheoriesofthemiddleage，gambridgeuniversitypress，1987，p。7。

[3]参见弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·新知·读书三联书店，1997年，第233—234页。

[4]“nature”一词在西方思想传统中，既有“自然”的涵义，又有“本性”的涵义。

[5]leostrauss，thepoliticalphilosophyofhobbes，universityofchicagopress，1962。p。1。

[6]威廉·洪堡：《论国家的作用》，林荣远，冯兴元译，中国社会科学出版社，1998年，第22页。

[7]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文，刘满贵译，商务印书馆，1999年，第38、41页。贡斯当所谓的“个人自由”是与“政治自由”相对而言的。“政治自由”指政治上的自治和参与，即民主；“个人自由”是指个人的独立，个人生活的某些领域免受国家权力干预，即人权。

[8]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，第61页。

[9]《杰斐逊集》(上)，刘祚昌，邓红风译，生活·新知·读书三联书店，1993年，第22页。

[10]j。萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳，崔妙因译，商务印书馆，1986年，第742页。

[11]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，第166页。

[12]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1991年，第1页。

[13]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，第11页。

个人自由范文篇6

论文摘要：现代社会和谐的理想是政治正义和个人自由的美好契合和有机统一。一方面，以人为本，实现个人自由全面的发展是一个公正社会的最后目的。为了公平正义的社会大可不必牺牲个人自由，同时，个人自由可以检验社会公正。另·一方面，作为自由主体的人发出对公共秩序的需求，政治正义能够提供一种普遍公正和持久稳定的生活秩序，满足人们对稳定生活的秩序期待，也就是说政治正义可以约束和范导个人自由。

有人认为“政治正义”和“个人自由”不相容，而本文认为两者不仅相容，而且是现代社会和谐的理想。政治正义与个人自由之间并不是相互排斥的消极关系，而是具有深刻的积极的内在联系。以人为本，充分实现个人自由，始终是社会和谐存在的逻辑起点和价值归宿。这是因为和谐社会始终是人的和谐社会，这就决定了构建和谐社会的主体始终是人。同时，作为自由主体的人发出对公共秩序的需求，政治正义能够提供一种普遍公正和持久稳定的生活秩序，满足人们对稳定生活的秩序期待。那么，现代社会和谐的理想：政治正义和个人自由的统一何以可能呢?

一、社会和谐的理想

社会和谐自古以来就一直是人类的政治理想，任何一种政治形式都在寻求一种社会和谐，差别仅在于对社会和谐内容的理解及其实现方式。和谐本身只表明一种社会关系秩序，并不能表明这种社会关系秩序自身的类型与特质。不同的社会历史阶段会有不同的和谐规定。一个和谐的社会必定是有序的社会，但是一个和谐有序的社会却未必是一个正义的社会。社会和谐是指人类社会生活诸要素的融洽互动与协调发展，包括人类社会的不同生活领域(如政治的、经济的和文化的生活领域)之间、不同生活层面(如物质生活、精神生活)之间、不同生活方式或组织(如群体的与个体的、公共的与私人的或者作为社会公民的与作为独立人格的)之间的和谐发展。

万俊人教授认为，和谐与现代化在社会发展进程中是一对矛盾。现代化本身是对和谐的一种破坏。因此，他更倾向于把“和谐社会”看作是一种基于对社会和谐的理想性诉求。在政治伦理的角度上，他认为政治正义是政治哲学的基本主题但非唯一主题。政治正义之正义性质来源于介于正义制度和正义美德之间的政治伦理正义，社会和谐的理想就在于在一种良好的社会公共生活秩序基础上的政治伦理与个人美德的契合。焦国成教授认为，和谐社会包括人与人、人与社会、人与自然及人的身心和谐四个方面。社会和谐在现代性的意义上是一种基于规则的和谐，而从历史发展的进程来看，我国社会是由传统的农业社会发展而来的，规则意识较为淡薄。因此，当务之急就是要确立在现代化建设中的规则意识。l1(p69)

和谐社会是物质生产、民主法治、利益分配机制、人际交往方式、精神文化生活等与不断实现的社会主义现代化相一致的社会。建设美好社会，实现社会和谐，是人类梦寐以求的社会理想。所谓“和谐”，在伦理关系和伦理秩序的意义上，就是自由的秩序：伦理关系的要求变为行为者的意志和行为即为道德，表现为人们的普遍行为方式即为风尚，作为思想的规定见之于法即为实在法。客观关系及其主观规则的表达。对于社会成员来说无疑是一种约束，然而这种约束仅仅对于游离于伦理秩序之外的人才是约束，而在这个伦理秩序之内的行为则是自由。一个社会只有以个人为本位，尊重人的个性，给个人留下开放多元的空间，让个人充分扮演好自己的自由角色，为每个个体充分而自由的发展提供最佳条件，这个社会才称得上是公正的。因此，如何正确看待政治正义与个人自由二者之间的关系，是关系到是否能实现社会和谐的理想问题。

二、社会和谐的政治正义与个人自由

追求生活的稳定、安宁和幸福，是所有人类正常而合理的人生理想。人们将这一生活理想寄托于社会或国家，并期待社会或国家以此作为其公共政治治理的基本目标或政治理想，也是人类社会的一种正常而合理的普遍要求。因此，我们说社会和谐的政治正义是一种人类社会的组织结构方式，在这个社会结构中，每一个公民都具有平等的自由权利，彼此平等协商，就公共活动的原则、程序达成一致，并在行动中践履之，并且政治正义能够提供一种普遍公正和持久稳定的生活秩序，满足人们对稳定生活的秩序期待。

同时，社会和谐是每个个体都自由的社会。任何人都有追求自由、个性的权利，没有任何人有权限制和责难别人的自由。人生如果一味地按照他人和社会的要求和愿望来塑造，是违背人性的。和谐社会由不可重复的独立的个人组合起来，在这种组合中每个人都拥有自己独立的空间、神圣不可侵犯的权利、绝对的人格。“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”l2j(p273)自由的伸展程度丈量出社会历史的前进步伐。任何一种进步都是把人的自由还给人自己。在先进文明的社会，社会是人的社会，人在逻辑上比社会更重要，因此个人的价值和目的才受到保护。从发生学的角度看，越是人类的早期，越是落后的民族，越不能从自然和社会分离出来；越是往后，越是先进的民族，越能从自然和社会中分离出来。以独立性为基础的自由解放是社会现代化的标志，同时也是人的现代化的标志。问题在于：当人们一味强调个人独立、个人自由、个人幸福的时候，必然牺牲他人的权利，造成彼此伤害，并使社会陷入无序。和谐的社会不给个人留下自由的空间是不正义的，同样，和谐的社会不给个人自由做出边际约束也是不正义的。究竟是牺牲个人的发展来达到社会的平等，还是以社会公正为边界来谋求个人的自由权利，这成了学术界争论不休的话题。

自由是人作为有理性的存在者所具有的自主决定自己的思想和活动的能力。密尔指出：“对于本人自己，对于他自己的身和心。个人乃是最高主权者。”-3j(pio)在密尔看来，个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的自由，不必向社会负责；他人对这个人的行为不得干涉，至多只可以忠告、规劝或避而不理。正因为自由意味着人具有无限的自主性和绝对的选择力，所以人类自古以来就把自由作为自己最美好的理想。可以说，人类的历史就是一部由必然王国走向自由王国的历史。正因为如此，经典作家才说：“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”l4j(pl54)自由是人的本质。除了自由外，我们什么都不是，除了自由外，我们别无本质。人区别于一切动物的主要特点，与其说是人的悟性，不如说是人的自由主动者的资格。为此，我们可以很好地理解卢梭关于自由的论断：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，放弃人的权利，甚至是放弃自己的义务。一个人放弃了一切，是不可能有任何东西作补偿的。这样一种放弃与人的本性不相容；使自己的意志失去全部自由，就等于使自己的行为失去全部道德价值。”j(p71)

三、政治正义与个人自由的统一

“和谐”作为伦理概念，代表了公正有序、协调完善的关系与秩序状态。从这个意义上讲，和谐社会的主要条件或标准之一就是诸种社会关系的伦理协调。社会关系的伦理协调主要反映着社会的主客观关系、利益关系、人际关系具有公正、有序和充满活力的特质。在其中，和谐有序的社会是政治正义的体现和表征，个人自由是人类社会和谐的标尺。那么，在实现社会和谐的理想中，政治正义与个人自由的统一体现在以下两个方面：

第一，人的自由全面的发展是一个公正的社会最后的目的，为了公平正义的社会大可不必牺牲个人自由，同时，个人自由也可以检验社会公正。

马克思深刻地指出：“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。”_6j(p438)我们不得不在要求我们自己有自由的同时也允许他人有自由，即维护社会的普遍自由。我们把自由作为我们的目标，然而这只有在把他人的自由也作为一个目标的条件下才是可能的。惟其如此，才是公正的。公民不自由，就谈不上社会公正，公民不自由本身就是最大的社会不公正。但社会公正的目的就是要对人们的自由做出适当的限制，进行边际约束，而不是取消自由。显然，在和谐社会中，主张社会公正并不是对自由的否定，而是对把自由作为某些人的特权的否定，它要求自由对所有人开放。如果没有公正普遍的自由，个人的自由也就不可能存在，“人是目的”也容易变成一句空话。

自由冲破的是不合理的限制，而不是取消一切限制，以致消解社会的正常而和谐的秩序。历史上几乎所有思想家都把自由看作是有规则的、有边界的、理性的自由。在理性的指导下，每个人寻求他自己的自由，不仅不会导致对别人的损害，而且对别人也最为有益。公务员之家:

不过公正是相对的而不是绝对的。不承认这种相对性，就必然将千差万别、丰富多彩的人的世界抽象为一个苍白的平均值。真正的公正既承认权利平等又允许差异存在。从哲学的角度看，权利平等就是人格平等。在人格上没有一个人比另一个人多或少的问题。人作为人所具有的尊严在程度上是没有差异的，全人类都平等地具有做人的尊严。但真正的公正并不抹杀人的个性差异。绝对的平均主义理想看上去很均衡，实际上并不公正。因为它实质上是以形式上的公正掩盖着实质上的不公正。和谐社会要求的不是结果上的平均而是起点上的平等，是在尊重主体人格和创造个性的前提下为人们参与竞争提供均等的机会，并鼓励他们在自由竞争中发挥自由意志和创造才能。因此，社会公正给个人的自由划出了一个边界恰是对于每个公民人格独立与人格尊严的承认与尊重。个人的发展要以社会公正为基本边界，讲究公正的和谐社会也把每个人全面自由的发展视为最崇高的终极理想。真正和谐的社会一定是一个个人充分独立、充分自主的社会。在这个社会里，个人的独立自主不会妨碍社会的和谐统一，社会的和谐统一也不会妨碍个人的独立自主。

第二，作为自由主体的人发出对公共秩序的需求，政治正义能够提供一种普遍公正和持久稳定的生活秩序，满足人们对稳定生活秩序的期待，即政治正义范导个人自由。政治正义为我们提供了一个公正的社会共同体结构，而这个共同体能够得以存在，则离不开某种共同的价值精神，然而价值是多元的。不同的人有各不相同的价值需求和价值目标。作为自由的主体，人总是要追求价值的，实际上人也一直在追求价值。这样一来，一个人的价值追求很可能与别人的价值追求发生冲突。为了化解价值冲突，达到社会和谐，自由的主体发展出对公共秩序的需求。社会公正的理论就是在这样的情况下出现的。

要构建和谐社会，就需要建立一个公平的规范机制来化解各种矛盾和冲突。因为我们所要的和谐社会，不是一个封建的安贫乐道的乡土社会，而是一个体现公平和正义的现代社会。全体社会成员普遍树立社会公正观念。社会公正原则作为立国原则被制度化。社会建立了公正原则得以贯彻的保障机制，既保证公正原则能成为国家一切活动的准则。国家和公民活动一旦违背了这种准则也能得到及时的纠正。倘若没有基本的社会公正作为社会整体发展的座架和秩序基础，那么社会的和谐就无从谈起。

个人自由范文篇7

论文关键词：密尔；自由主义；积极的自由；中国新闻实践

一、密尔自由主义基本观点及时代语境

19世纪英国思想家约翰?密尔的自由观是西方理性传统中一个不可或缺的部分。他在代表作《论自由》中强调了思想自由和个体情趣的自由，其第二章题为《论思想自由和讨论自由》，是其言论自由思想的集中体现，被誉为“英语世界里最经典的关于新闻自由的辩护词”。…对于思想讨论的自由，他围绕真理和真理的利益进行了辩护。首先，他认为这种自由是人们获得真理的保证；其次，这种自由是我们确信真理并使真理保持活力的手段；再者，自由讨论是使不完全的、片面的真理得以变得完全、全面的条件。此外，密尔在书中还强调了个性的自由发展。他在把人的行为划分为涉己和涉他两部分的基础上，提出伤害原则作为处理个人与社会的权力界限的准则。他主张“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”。

每个思想家都是他们时代的孩子。密尔所处的时代，社会结构正在发生根本的转变：英国从封建社会向资本主义社会转变，古代社会以纵向的政治统治权力和等级次序为特征的社会结构，正被现代社会水平方向的政治经济生活所代替。政治上，随着资产阶级民主共和国的建立，对于政治统治者暴虐的防御需要已不复存在。但它的问题也逐渐暴露了，密尔认为，当时世界上广泛地存在着一种日益增长的倾向，即社会凌驾于个人的权力不适当地延伸。经济上，生产的社会化和有序性使得个人的影响力迅速下降；另一方面，私人生活和个人独立性开始在相互平等的自由贸易中变得重要起来。能否尊重彼此私域的权利，直接决定了以经济生活为中心的新社会运转的有效程度。因此，密尔深切地感到资产阶级民主制社会的建立并不能“自动地”保护个人和少数人的自由，他迫切地感到需要明确地提出一个界定个人与社会的权利界限的准则。

由此，密尔在开篇即明确指出“这里所要讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。””他从更广阔的社会生活领域探讨个人自由，把以往仅限于个人与国家间关系的政治自由扩展到个人与社会的关系之中。他格外强调人的个性的自由发展，对“多数的暴虐”和“习俗的势力”有着高度的警惕和谴责。

相比之下，现代自由主义新闻思潮自传人中国的那天起，就由中国特定的历史文化处境与文化背景进行着本土化改造。“立人”与“立国”，“启蒙”和“救亡”的双重命题在五四以后的现代中国始终构成一对张力，自由主义和民族主义的冲突也随着形势的变迁，跌宕起伏地拉锯在现代报人的内心。如果说西方自由主义的主题是“面对国家的个人”和“面对教会的个人”，那么半殖民地半封建的中国因其现代化和民族独立的课题交织在一起，故除了“面对国家的个人”外，还有“面对强权的主权”，而显然后者的任务更为紧迫和严峻。自由主义新闻思潮虽历经风风雨雨，但始终未能成为时代主潮。

再加上日本学者中村正直在翻译密尔的《论自由》时，由于种种原因，将“社会”译成了“政府”，将“个人”译成了“人民”，严重背离了密尔《论自由》的主题。而他的误译则直接影响到梁启超，在梁启超的文章中，密尔的“社会”与“个人”的对立问题，也变成了“政府”与“人民”对立的问题；而密尔的“限制社会暴虐”主题，则变成了“政府与人民之权限”的问题，㈣致使英国式的自由思想在近代中国一直缺乏正确理解的传统。

随后，由于长期的革命战争和冷战时期意识形态上的对立，自由思想在很长一段历史时期内被人们简单地当作资产阶级意识形态加以抛弃了。这也影响了我们在道德上、法律上的实践。

二、密尔的自由观对当代有启迪意义的两个方面

当前一个统一的现代民族国家早已建立，我国的经济体制和政治体制改革也正在深人进行。党的十六届三中全会提出“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”。十六届四中全会又提出“构建社会主义和谐社会”，就是要把马克思主义关于人的自由发展的科学论述逐步变成现实。它完全符合人类历史发展规律的要求，是我们党在新时期推进伟大事业的又一个重大理论创新。当前我国市民社会日渐成熟，个人权利、民主、自由成为公共领域的热门话题，密尔的自由思想有了切合当下的语境，认真解读这份宝贵的精神资源对于当代新闻实践有重要的启迪性意义。其中，密尔的积极自由思想和他对于自由讨论的态度这两个方面是容易为人所忽略的。

1．关于密尔的积极自由。

在新闻自由的理念认识层面，大多数人只看到密尔要求社会对个人实行最小干预这一消极方面，而忽略了密尔对于积极自由的论述。在下面两个问题上，中国传统思想容易形成认识误区，应该厘清。

(1)自由是和社会联系的，不是纯粹个人的，因此赞成必要的政府限制，反对“霸道的自由媒体”。

密尔的自由主义是建立在功利主义的基础上的，但他又对边沁的功利主义做了修正和补充。按照边沁对快乐的理解，最终通约成的简单的快乐都是排他性的感官快乐，如何将这样的快乐与共同体的福利联系起来成了一个很大的难题。而密尔通过修正边沁对快乐的理解，有效地避免了这一困境。密尔认为，快乐不仅有量的区别，而且还有质的不同。他认为仅仅从量上考察快乐的做法是荒谬的。人是具有高级官能的，不同快乐之间是不能通约的。精神的快乐远远高于肉体的快乐，所以，“做一个不满足的人总比做一个满足的猪要好些，做一个不满足的苏格拉底，总比做一个满足的傻子要好些”。人本身的价值并不在于人与动物共有的感性肉体的快感，人有人的快乐。密尔承认人有天生共有的基本感情，即：纯真的私人间相互关爱的感情和对公众利益真诚关心的感情。”而人类战胜一切困难的力量就源于此，人类获得一切高贵快乐的动力也源于此。

由此，自由的价值彰显出来。因为个人最终的价值要体现在对社会利益的贡献上，而社会利益的增长又源于全体精神的进步，精神进步的前提是个人生活在自由之中。只有拥有了自由，才会有人格的健全、生活的幸福，才会充分发挥自身的先天的感情，在关爱他人、关爱社会中达到自己最高、最大的快乐，并推动社会真正的进步。所以，社会幸福以个人幸福为基，个人幸福又以个人自由为基。密尔把个人自由和整个社会的进步和福祉联系起来，从而赋予了自由以积极的意义。

正是在此基础上，密尔从涉己和涉他的角度出发，明确了个人自由的限度。他进一步指出，当统治者与人民合一起来，统治者的利害和意志就是国族的利害和意志时，国族无需对自己的意志有所防御。日㈣在一个自由的国家里，政治权力不再是一种必要的恶，而是一种具有某种积极价值的工具，可以积极地发挥作用，扩大个人的自由机会，增强个人实现自由的能力。如果言论有碍于社会，则应对其加以限制。密尔的新闻思想其实已经包含社会责任理论的萌芽，对今天的新闻实践有着重大意义。

我国长期以来的情况是人们在某种程度上往往错误地夸大了政府和个人自由的对立，也忽视了政治权力对于推进自由的积极作用。有种偏激的说法就认为，新闻媒体和政府是天生的敌对关系，只有跟政府对着干才是争取言论自由的表现。由于我国在经济体制改革过程中不可避免的阵痛效应。就业、医疗、房价等多座大山压得民众喘不过气来，不断拉大的贫富差距衍生了尖锐的社会矛盾，一些人将矛头直指政府，导致政府的信誉度下降，甚至形成一种对公权力的“原罪”印象。一部分新闻工作者也容易在情感上站在公权力的对立面，不加分析地“大声疾呼”。然而应该看到，当理性思维受到情感的过度影响时，理性也就不复存在了。言论自由不是新闻媒体的一己私利，不是随意任性的自由，不能把一切不负责任的言论特别是一味的揭丑曝光简单地视为言论自由。媒介不应拒绝政府合法、适度的干涉，在商业化的今天，新闻工作者尤其必须加强自律，谨守职业道德。媒体权力如果恶性膨胀，势必侵犯公民的其他权利。媒介人员应该认识到新闻自由是和整个社会进步和共同体福祉相联系的，只有在推动社会真正进步的过程中，言论自由才能实现自己的真正价值。

(2)自由也是“做……的自由”，个人积极行动不仅是权利，也是一种责任和义务。因此，鼓励张扬个性，反对“自由而沉默的大众”。密尔不仅强调自由与权利，同样也强调责任与义务。“凡显系一个人义务上当做的事而他不做时，就可要他对社会负责，这是正当的。须知一个人不仅会以其行动贻患于他人，也会因其不行动产生同样的结果，在这两种情况下要他为此损害而对他们负责交代，都是正当的。”

他不仅提醒人们警惕舆论对个性自由的压抑，也从另一方面指出个人积极行动的必要性和义务。在密尔的理想中，新闻自由不仅包含一个公共的交流平台，还包括那些积极发表意见、参与论战的人，这些人不仅是为自己而战，同时也是为社会利益而战。密尔认为“至于说真理永远战胜迫害，其实是一个乐观的伪误”，只是因为在悠悠岁月中不断有人把它重新发现，真理才得偶一次幸得逃过迫害。而提出这些当时所谓的“异议”，“这乃是一个人力所能及的对其同胞的重大服务”，对于公认意见有所争议的人，“我们要感谢他们，要敞开心胸倾听他们，还要为此而感到营晚，因为有人替我们做了否则我们自己也应当做(只要我们对自己信念的确定性或生命力还有所关心的话)而且做来还要费力得多的事。”

由于我国长期封建专制统治的流弊和个人权利意识的缺乏，我们往往只注意到自由对于反抗政治强权的作用，却忽略了个性自由对于自我发展的必要性和对于社会整体进步的义务所在。我们应该看到，个人行为自主原则不仅具有工具的价值，其本身就是有价值的。密尔认为，首先它是个人幸福的根本成分，是个体的特殊性所要求的。其次精神和道德的力量只有在个人不断的选择中才能得到锻炼，所以个人行为自主也是个体和人类的精神成熟和健康发展的条件。再者，个人行为自主也是社会进步和发展的相当主要的成分和永恒的源泉。

在我国目前的政治体制中，最大的困难不在于达到自由的手段，而在于人们一般对于这个目的本身漠不关心。这是最大的悲哀。如果人们普遍地没有个性，没有表达自我的迫切愿望，那么言论自由就必定只能成为少数人的奢侈品，决不可能被全社会公认为一项不可剥夺的人权。如果政府鼓励人们畅所欲言，人们说出的竟是同一个声音，这样的社会是多么可悲啊。社会的进步与发展需要有个体性和自由精神的张扬。

所以，防止社会多数运用权力强迫个人的行动，只是保卫自由的消极一面。从积极方面讲，还要鼓励私域中的个人按充分张扬个性而又健康的方式去生活，并提高整个社会对不同生活方式的宽容程度，从而使个人生活冲破狭隘的政治维度，在更为广阔的生活空间内多元地展开，开拓出人类更为丰富的生活维度。只有这样，才能一方面防止权力对自由的破坏，另一方面又保卫了个人的活力和创造性，培养出真正全面发展的人，而全面发展的人反过来又成为捍卫自由的战士。在《论自由》的篇尾，密尔就针对政府是否有必要为了人们的好处而替他们办事或叫他们办事提出了反对理由。他的《代议制政府》就是这一主题的进一步阐发：亲身参与政府实践，是个人教育的主要阶段。

在维护积极的自由、鼓励个性方面，新闻媒介应该是身先士卒的楷模。作为公民教育的平台，这所“没有围墙的学校”应该积极刊登一些开拓眼界、砥砺思想的材料。同时，它也应当成为公共论坛，承担讨论冲突的功能，鼓励不同意见的交锋。

2．激情、理性与宽容——密尔关于自由讨论的态度。

在新闻自由的实践操作层面，密尔在自由讨论问题上提出了讨论的态度和道德问题。这是容易为人所忽略的，也正是值得新闻界注意的。

密尔对于公众讨论应持有的态度，简而言之，可用激情公正、宽容三个词来概括。他说，要是反对者在题目上表现了任何强烈情感，攻击有力而动听，从而把对方逼得很紧，那不算是一种触犯。日㈣相反，要是坚持一种意见，就必须把我们的情感投入其中。当我们真正执著于某种观点时，我们肯定会憎恨那些持相反观点的人。他宁愿要这种情绪，也不要冷漠的性情与意见。因为没有某种情感就不可能有真正的信念。其次，讨论应该遵循理性和公正的原则。下列一些错误做法是算得上触犯的：“似是而非的进行论证、对事实或论据予以压制、把案情的各项因素举陈错误、或者把反对方面的意见表述错误”。还有一般所谓无节制的讨论，“那是指谩骂、讽刺、人身攻击以及诸如此类之事”。他并且特别强调应同等地建议双方都停止使用它们，甚至应更多地反对得势意见使用这些手法。最后是宽容。他在论证真理被压抑时说到“为知识方面的这种平静所付出的代价却是牺牲掉人类心灵中的全部道德勇敢性。”这一点源于他对思想讨论自由原则的辩护。他并不要求我们必须接受别人的意见，他只要求我们试图理解与容忍他们。公务员之家

这样的讨论态度正是目前我们新闻媒体所缺乏的。如果没有宽容，理性批评和合理责难的条件就会被摧毁。我们可能不赞同、反感甚至嘲笑或轻视别人的意见，也可能带着激情争辩、攻击、拒绝与责难，但我们不能压制或者倾轧异己意见：因为压制和倾轧将毁灭善恶，这等于是集体性的道德与理性自杀。新闻报道与评论中不乏饱含强烈爱憎、吸引眼球的语句，但大部分却是狂欢式的喧嚣以及对于“对立人物”(社会公认的)群情激愤的口诛笔伐。而难以见到的是对于严肃的公共议题的平等理性的讨论，难以见到的是对于思想信念的发自内心的辩护和思想碰撞的鲜活激情的火花。真正富有激情的记者，其激情应该来自于对于信仰理想的忠实追随，来自对于国家社会的“匹夫有责”，来自对于底层社会的“铁肩道义”。这样的激情才能不致使他盲目，不致使他偏激。密尔说对于无节制的讨论，“人们只是在对待得势意见时要限制他们的使用，至于使用他们去对待不得势的意见，则不仅不见一般的不赞成，而且还会让使用者博得所谓真挚的热情和正义的愤怒等类的称誉。”纠㈣须知，在这样一种集体无意识中，歧视就获得了可怕的正当性，比如对马家爵“杀人魔头”形象的塑造。这也是媒体所必须警惕的假借公众舆论实行的“媒介审判”。美国近年来闭庭诉讼案数量的上升也无不出于这一顾虑。

个人自由范文篇8

为人谦虚平和的罗尔斯，在《正义论》（atheoryofjustice）第一版的序言里曾说：「我所提出的看法，无法自矜原创。（书里）主要的观念都属于我们的大传统，为大家所熟稔。」1可是警觉的读者不难发现，单就他立意写一部《正义论》而言，已经可以见出他的问题意识比传统自由主义更为深入的一面。

自由主义原本就是一个驳杂的传统。这个传统立足的基本精神，在于强调个人的权利与利益优先于各种集体组合、各类属于集体的价值。可是这类权利与利益包括哪些具体项目？正当性的基础何在？它们这种优先地位，如何表现出来？它们之间的比重与冲突如何调节？甚么情况之下，它们可以合理地受到限制？最重要的，个人之间的平等，对于每个个人的权利与利益又会形成甚么样的制约？面对这些麻烦的问题，各家理论参考不同的历史条件，提出过众多的陈述方式。自由主义的驳杂与丰富，毕见于此。

那么，罗尔斯用「正义」这个主题表达自由主义，有甚么特殊意义吗？换个方式问，为甚么他不径取权利、自由等等传统自由主义必定关怀的概念，作为自己理论的核心？

罗尔斯给自己设定的论争对象是效益主义（utilitarianism）。这种针对性，已经足以见出他的思考的大要方向。「每个人都拥有一种奠基在正义之上的不容侵犯地位，即便社会整体的福祉，也不能凌驾。」──这是《正义论》正文第一页上的宣示。「社会整体的福祉」，所指当然就是效益主义所追求的「最大多数人的最大幸福」。罗尔斯所忧虑的是，在根据效益主义追求效益的「跨个人」积累之时，会伤害、牺牲少数人的利益或者权利。不过推广言之，不少人，即使并非有意识地站在效益主义的立场，却还总是不免相信，为着整体、社会、或者多数人的某种福祉、某种具体目的──例如文化的发达、经济的成长、社会的安定、国民的健康、或者某种历史哲学式的宏伟目标──个人的利益和权利有时候不免要让位。罗尔斯对效益主义的批评，当然也直接适用于这类心态。

可是将罗尔斯这句话稍作更动，强调正义的自由主义、与不强调正义的自由主义，也可以藉它来分辨。「自由主义」这个社会理想，同样必须坚守正义观点所坚持的个人的「不容侵犯地位」；对于罗尔斯来说，社会是不是呈现出某种自由主义的面貌，相对于它是否正义，仍然属于次要的问题。如果社会因为力求实现某一种关于自由主义的理解，居然必须凌驾个人的「不容侵犯地位」，这种做法依然是错误的。有人会反驳：会凌驾于个人权益之上的制度，称得上自由主义吗？当然称不上，不过这个问题充分显示，关键其实在于正义这个概念。正义概念正是要告诉我们，个人有些甚么权益与地位是不容凌越侵蚀的。即使站在追求个人自由的立场上，我们仍然须要参考正义概念，方能判断一个自由的社会应该具备甚么面貌，尤其是个人应该获得甚么方面的自由、多少自由、以及在各项自由之间应该形成甚么样的先后比重。换言之，自由主义的妥当，来自一套妥当的正义概念具有自由主义的内容。罗尔斯企图证明，一套以公平为特征的正义观2，正好满足了自由主义对个人自由与基本权利的追求。成功与否不论，罗尔斯这种思考方式，已经足以显示，他的自由主义，与一般直接认定某项所谓自由主义的价值（例如自由、效率、自然权利等等）、却不问这种价值是否确实表达了人的「不容侵犯的地位」的取径，实在有可观的差别3。

这个情况，说明了为甚么罗尔斯要写作一部《正义论》、要取正义作为社会体制的最基本品格、要以正义作为政治哲学的根本问题。那是因为正义是一个极为基础的概念，对它有所厘清，其它政治价值才能基于正义原则的要求，取得明晰的身份与正当性。用罗尔斯自己的陈述来说，他的正义理论的第一个目标是，针对自由而平等的公民应该享有哪些基本权利与自由、这些权利与自由如何居于优先地位，提出一套足以服人的交代；第二个目标是，将这套说法与民主意义下的平等结合，也就是让个人的权利与自由，能够跟真正的机会平等、跟高度的分配平等结合。他认为，发展这样一套理论，才可望回答一个宪政民主社会里政治哲学的首要问题：「自由而平等的公民，应该在甚么样的公平条件之下，进行社会合作？」

正义概念这种优先地位──逻辑上的优先、也是实质上的优先──如何发挥作用，我们可以挑出政治权利、机会平等、以及所得如何分配三个例子来看。这三个议题，对自由主义的大传统来说都不陌生。可是到了罗尔斯的理论中，由于正义的原则性要求，这三项问题取得了相当特殊的形貌与内容，所产生的修正，在自由主义传统内部显得极具挑战性。

罗尔斯的正义第一原则，揭橥了一系列基本权利与自由；他也强调，这些权利与自由具有优先性，不容资源分配的要求（也就是正义第二原则）来凌驾4。但是在这些自由与权利之间，罗尔斯特别要求政治的权利与自由必须具备「公平的价值」（fairvalue）。批评自由主义的人常常指出，自由主义所举出的基本权利与自由，由于忽略了使用这些权利与自由所需的社会、经济条件并不平等，所以这些权利与自由往往流于「形式」的。针对这个问题，罗尔斯特别要求个人的政治权利具备公平的价值，也就是其「有用性」要获得保证。为了这个目的，罗尔斯要求经济势力退出政治过程，要求例如公费选举、限制政治捐献、保证媒体的公平使用等制度。他甚至认为政治程序乃是一种有限的公共设施，必须设法保证每个人的公平使用权利。

关于机会平等，罗尔斯区分了「形式的机会平等」（formalequalityofopportunity）和「公平的机会平等」（fairequalityofopportunity）两种诠释。形式的机会平等不难理解：大家不受限制、也不论条件，站在同一条起跑在线，每个人都有机会发挥一己的禀赋和条件，追求自己所设定的前程；罗尔斯称之为「前途对一切人才开放」。这可能也是我们日常所流行的机会平等概念。支持这种机会平等的社会体制，罗尔斯称为「自然自由体制」（systemofnaturalliberty）。

可是罗尔斯认为这样的平等只是形式的。它虽然开放了一切公共职位和社会位置，却未能保证具有同样禀赋与动机的个人，都有公平的机会取得这些职位和位置。一个简单的情况就是，由于出身和家境的限制，有人虽然资质与动力都不逊于他人，却无法享受到足够的教育和文化，培养才能、发挥禀赋，驯致他们虽然没有受到法律的限制，却仍然无法享用同样的机会。要保证公平的机会平等，那么防止财富的集中、消除社会歧视、尤其是尽量做到教育机会的均等，都是必要的手段。这种公平的机会平等，罗尔斯称之为「自由主义的平等」（liberalequality）。

不过，这种平等的要求，虽然减弱了社会环境因素对于个人命运的作用，却仍然容许禀赋与动机的不平等，影响一个人的生命前景。罗尔斯认为，禀赋的不平等分配，乃是「自然彩券」（naturallottery）的结果，同时社会条件和家庭条件，对于个人禀赋的发展、成就动机的培育，也必然会有强大的影响，因此正义不能停止在自由主义的平等，而应该进一步要求「民主的平等」（democraticequality），也就是罗尔斯最有名的「差异原则」（differenceprinciple）。

差异原则的涵意之一，就是将所有社会成员的天生禀赋的分布，视为社会的共有资产，因此个人发挥一己禀赋所获得的成果，在一个明确的意义上属于社会：在道德上言之，个人禀赋与生俱来，并不是当事人在道德上「应得」的；而其发挥和作用，又需要其它人的互补与配合。因此，只有在鼓励有才者更加锻炼、发挥他的才能、以便有利于弱者这个条件之下，他才有理由获得较他人为多的报偿与奖励。换言之，一反传统自由主义将分配问题与才能或者贡献直接结合起来的「贤能体制」（meritocracy）趋势，罗尔斯正好反其道而行，从社会合作的公平条件着眼，为分配的不平等建立限制。

这三个概念经过如此处理，意义已经转为相当激进。不少自由主义者，对于罗尔斯这样修正传统自由主义的一些基本立场，会觉得不以为然。他们会问，一旦权利、机会、以及凭才能换取的所得，居然要受到公平以及平等原则的制约，自由主义尊重个人自由的基本精神岂不荡然无存？这种忧虑并不是无的放矢，但它可能起自一种关于自由主义性格的片面了解。自由主义所面对的，乃是一个必须兼顾双面的问题：个人的自由与平等要求的是甚么，必须放在社会合作的脉络里获得说明和肯定。不谈后者，个人的自由与平等只是抽象的道德设定，因为这时候众人抉择的纷歧、先天后天条件的差异、资源的有限、体制正当性的必要等等问题，都无从进入考虑。但是要在社会合作的脉络里肯定个人的自由与平等，就必须追问甚么样的自由与平等才算构成了合作的公平条件。常识性的自由主义，往往只着重于发挥个别个人的自由与平等，结果无法说明社会合作对自由与平等所提出的要求与限制。用市场模式说明社会合作的自由主义，又仅着重市场意义下的自由与平等，疏忽了市场运作的累积效应，对自由与平等的「公平」价值会有所扭曲，从而合作的条件不再公平。罗尔斯舍弃了这两个极端，用公平的合作条件呈现个人的自由与平等对于制度要提出甚么要求，也用公平的合作条件限定社会合作的原则与架构。这种取径，我认为乃是自由主义对本身的价值信念更有自觉、与现代社会生活更为贴切的一种发展。如果因此必须对「自然自由」的体制有所修正，那也应该说是自由主义更进一层的深化成长。

这种成长，当然有其时代的背景。我们有必要强调，罗尔斯的思想，相当程度上受到了美国自由主义传统的制约和启发。特定言之，1930年代的经济大萧条经验，滋生了美国知识分子对于放任资本主义的疑忌，也确立了「新政」的政治传统在美国意识底层的不息长流。美国自由主义与民主左派的合一，在此时期奠定了基础，影响到了自由主义在美国日后发展的轨迹极深。不过一般言之，美国自由主义，与前一个历史时期在欧洲出现的自由主义，还有一个重要且复杂的时代差别：欧洲古典自由主义起自对于绝对王权以及教会、贵族的反抗，争取的乃是市民权利、以及市民社会和市场的自主；美国自由主义的发展，则与欧洲社会民主运动较为相通，反抗的对象已经转为放任资本主义以及金权政治，用心焦点自然转向争取平等与公正、转向公民的政治权利与社会权利5。在罗尔斯个人的经验中，美国黑人民权运动，更提出了一项具体而重大的课题，令他深切关心：一个自由主义的社会，究竟能不能克服种族和阶级所造成的剥夺，确实实现每个公民的自由与平等？罗尔斯自己表示，公平的机会平等原则与差异原则，「决定了作为公平的正义之自由主义的──或者社会民主的──性格」6。他会将社会公平、自由主义、社会民主连在一起谈，必须从这些脉络来了解。

可是这种对于时代问题的响应方式，是不是应该引起有关自由主义「变质」与否的忧虑？是不是所谓古典自由主义所强调和追求的自由，在罗尔斯这类强调平等的哲学取向中遭到了忽视或者扭曲？是不是这类晚起的自由主义，业已丧失了自由主义的本色7？

罗尔斯曾经指出，政治哲学有四种角色，其中之一乃是化解撕裂性的政治冲突，解决秩序的问题。他所举的历史先例，包括了十六、十七世纪欧洲宗教战争之后的宽容问题，引发了洛克（johnlocke）和孟德斯鸠（charlesdemontesquieu）的著作；英国内战，逼出了霍布斯（thomashobbes）的《利维坦》（leviathan）──「毫无疑义乃是以英语写的最了不起的政治哲学作品」8──和洛克的《政府二论》（twotreatisesofgovernment）；十八世纪美国立宪时期，在联邦派（federalists）与反联邦派（anti-federalists）之间的争论，促生了政治哲学思考；等等。罗尔斯认为，到了十九和二十世纪，自由和平等的主张产生冲突，社会基本制度应该如何安排，以便兼顾公民的自由与平等，至今没有共识。罗尔斯自许的任务，正是从冲突各造的道德与哲学学说出发，探讨自由与平等各自的主张应该如何了解、它们之间的先后排列与比重该如何安排、以及如何证明某一种安排是合理的。罗尔斯认为他的正义两原则，可以答复这些问题。他相信，符合正义两原则的社会基本制度，比较可能同时实现自由与平等这两项价值。换言之，他不仅提出了一套自由主义的正义观，也发展出了一套平等主义形式下的自由主义。他并没有轻忽自由的价值，但是他自许有责任正视两个世纪以来人类对于平等的普遍呼唤。

在今天的世界，自由与平等乃是极为普遍、极为基本的政治要求。因此，如何兼顾二者，发展出一种有原则的政治立场，让自由与平等两项看似注定抵触的价值，能够在一套社会制度里得到充分的实现，应该说是今天任何政治思考都要承担的任务。「以公平为正义」，正是罗尔斯对这个问题的回答。他的答案可以争议，可是他的问题无比真实，却不能轻易抹除。自由主义在罗尔斯手里呈现了新面貌和新的生机，《正义论》出版后，西方政治哲学宣告「复苏」，三十年来引发了社群主义、多文化主义、以及其它思潮接续涌现，在自由主义的架构之内发动挑战，扩大了自由主义的视野，适足以证明他所开启的路向，代表着自由主义一个新阶段的展开。在这个意义上，罗尔斯的成就，反过来也充分显示了自由主义政治传统与时俱进的内在活力。

注释

1johnrawls,atheoryofjustice(cambridge,mass.:harvarduniversitypress,1971/1999),xviii.罗尔斯的著作几乎都有中译本，本文并未利用。

2所谓以公平为特征，意在排除其它各种各类关于正义的了解。正义的原始概念很简单：「让每个人得到他当得的」即为正义。显然，每个人应当得到甚么、又如何决定每个人当得到甚么，才是真正的问题所在。对这个问题，可能的答案很多，构成了政治思想史的一条发展主线。以公平为特征的正义，与按照德性、功绩、能力、或者其它特色为待遇标准的正义概念，当然大异其趣。与按照神意、天道、利害、势力为着眼点所建立的正义概念，也不是同一回事。

3在个意义上，即使哈耶克（f.a.vonhayek）所设想的自发秩序，也需要接受一套正义观的检验，以资判断这样一套秩序是不是尊重了个人「不容侵犯的地位」。这个想法，请见拙著〈演化论适合陈述自由主义吗？──对哈耶克式论证的反思〉，《台湾社会研究季刊》，第46期，2002年6月，页173-91。

4在一处脚注中，罗尔斯曾提到，或许在第一原则之前，还应该设定一个更优先的原则，要求满足每个人的基本需求，以便保证公民们都能理解、都有能力运用自己的基本权利与自由。毋需赘言，这样的最优先原则，会要求起码的温饱与卫生、基础教育、以及人身安全。也许罗尔斯是认为这个要求过于基本，所以毋需列入他的理论。其实不难想象，假如一个社会的体制运作平顺、经济业已开始成长、有能力主办奥运、世博会，却还容许相当规模的文盲、半文盲、以及经济性的疫病人口（例如由、卖血感染艾滋病）持续出现，当然只是说明了它的政府冷酷、菁英无情而已，并不是任何正义理论所能儆醒的。

5后一个历史时期还有一项重大的特色：随着民主体制的逐渐扩大，国家必须担负的责任也告增加，迫使自由主义需要调整自己此前关于低度的「守夜人国家」的消极看法。事实上，由于国家在经济活动里的角色愈来愈繁重，如果在前一个历史阶段里，自由主义还有理由断言国家为妨碍经济活动的因素，到了后一个时期，自由主义也必须调整自己关于国家职能的评价。

6同注1，xii,n.1。

个人自由范文篇9

论文关键词：霍布斯；自由主义

在西方思想史上，17世纪的英国学者托马斯·霍布斯(1588—1679)一向被视为君主专制主张的极力提倡者，有人甚至认为他的代表作《利维坦》中表达的是一种“极端的王党政见”。作为专制主义对立面的自由主义在霍布斯的思想里似乎很难存在，然而事实上并非如此，他从政治的人性基础、国家的必要性、臣民的自由等问题上对自由主义进行了深人的阐释，“极其严整的展示了一个似乎矛盾的逻辑：以个人自由始，以政治专制终。自由和专制被霍布斯合乎逻辑地整合进同一政治理论中了。”在尝试重新阅读《利维坦》(leviathan)文本的基础之上笔者认为，他建立在人性的基础之上政治哲学虽然有失足之处，但是将人的基本权利的维护作为他政治哲学的基石，以及对自由主义理论的大胆开拓．仍然表现了霍布斯作为一个自由主义伟大先行者的风采。故此，笔者将不再纠缠于其政治学说的得与失，另辟蹊径，专注于对其自由主义思想本身的探究

一、霍布斯自由主义思想的形成背景

霍布斯自由主义思想的形成像其他任何思想意识一样都有其必要的现实依据和理论来源。我们都知道17世纪的英国为了满足资本主义经济进一步发展的需要，代表先进生产力发展方向的新兴资产阶级打起了“自由、平等”的旗号领导人民进行了风起云涌的资产阶级革命，从“权利请愿书”运动到苏格兰起义和克伦威尔的独裁再到光荣革命。政治的动荡，让霍布斯亲眼目睹了战乱和无序给人们所带来的巨大创伤，使得他对社会的秩序和安全以及人的自由权利产生了强烈的吁求。如果说欧洲权利之争的战争和动乱还不足以唤醒霍布斯的人权意识的话，那么追于压力颠沛流离的流亡经历必将点燃其渴望自由权利的激情。在西班牙无敌舰队入侵英国的传言中早产的霍布斯似乎注定了一生的苦难经历：为了维护国王的绝对统治权利发表了《法律要旨》而得罪了国会派，1640年被迫逃到法国，开始了长达十一年的流亡生活。在流亡的过程中霍布斯写成了《论公民》和《利维坦》两部著作，批判了教会君权神授的观点提出了社会契约论．从而又触怒了英国的保皇派和法国的宗教势力和政府而被迫回国；回国之后的霍布斯由于力推自由思想而遭到来自各方面的攻击和迫害，最终被禁止发表意见，丧失了一切为自己辩护的权利。这种不寻常的人生经历使其坚信：寻求和信守自由和平就是最基本的自然法，最重要的道德法。

如果说客观的社会现实和曲折的人生经历是其自由主义思想形成的现实依据的话，那么对传统思想学说的批判继承和对当时先进自然科学思想的吸收将是其必要的理论渊源。首先，霍布斯从亚里士多德和阿奎那为代表的古典政治伦理观出发，批判了国家本位和“君权神授”的思想观点。其次，在批判国家本位思想的基础之上，霍布斯汲取了前人的理论形成了自己的个人为本位的价值观。这之中包括伊壁鸠鲁的国家和个人关系的审视，文艺复兴运动所打出的尊重个人的旗帜，还有路德的个人信仰以及马基雅弗利坚持把个人从国家解放出来的观点等等。同时，霍布斯站在个人为本位的基础之上反对当时的天主教、罗马教会的思想。认为教会限制了人们的自由是“黑暗的王国”应该予以摧毁。而对当时伽利略的机械力学和几何学以及培根的唯物主义思想加以吸收，从而形成了自己机械唯物主义的思想并推理得出一个重要结论：“国家不过是个人的集合，国家权利只不过是个人权利的总和。”这种个人自我意识的觉醒，在人类的思想史上不能说不是一次巨大的进步。

二、霍布斯自由主义思想的内容

关于自由主义霍布斯没有形成专门的著作，其观点散见在他在《论公民》、《利维坦》(leviathan)等书当中，而这些作品一般被学界习惯的认为是他的政治学理论专著。但是笔者认为对哲人思想的探究不应拘于一隅，而应该从不同的角度出发作出更客观全面的研究。正是基于此，我毅然立足于所谓的政治理论专著去发掘其中的自由主义思想之光。

霍布斯的自由主义思想其实具有潜在的逻辑性和科学性，他首先从个人本位出发给其自由主义找到合理的逻辑起点，即为什么要自由的问题；从而很自然的推导出公民个人的自由权利及其保障，就是怎么样才自由的问题；再从自由和必然、权利和义务的关系上进行总结和升华，这是自由的内涵问题。

《利维坦》是从论人类开始的，他从机械唯物主义观出发，把视角从自然转向人类本身，认为人就是感官的实体。求安、求利、求荣的欲念使人性呈现出感性和自私的特征，这在霍布斯看来这原本不是什么罪恶，但是这种自私性在生产力低下、物资匮乏的自然状态下就会有巨大的危险性：“任何两个人，如果想取得同一样东西而又不能同时享有时，彼此就会成为仇敌。”在这种情形下，人与人之间的关系就会变的紧张甚至恶劣，必然会给生存带来种种危机，毫无安全自由可言。为了克服这个问题，人们才寻求必要的和平与安全保障，就是要组建起有足够慑服力的公共权力。而这种公共权力力量不是自然或神的赐予而是靠人们对自己自由权利的理性让渡，即“把大家的所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为个意志的多数人组成的集体。”可见国家是建立在人的需要的基础之上的，而且其强大的权力也是人们让渡的，个人才是国家的根本。所以国家的使命就是运用众人之力，通过威慑组织大家的意志，对内谋求和平，对内抵御外敌人侵，以保护每个人现有的自由权利。至此，霍布斯很合乎逻辑地建立起个人本位说，给其自由主义思想奠定了坚实的基础。

在个人本位的基础之上，自由似乎已成必然。那么在国家产生之后，人的自由权利又将如何实现呢?霍布斯把希望寄托在“利维坦”身上。国家既然是在个人权力的转让的基础上才得以产生，个人才是国家的基础，那么国家就必须为个人服务，要利用所获得的权力来保障个人的自由权利。利维坦只是个手段，而个人的自由权利的实现才是真正的目的。为了实现这一日的，霍布斯提出了自己的政治主张，他认为个人最大的自由权利是获得和平和安全，因为这是享受自由权利的必要条件，也是每个人最主要的自由，作为最有力量的国家最有责任也最有力量来担当这一重任，“主权者不论是君主还是一个议会，其职责都取决于人们赋予主权时所要达到的目的，那便是为人们求得安全。这一点他根据自然法有义务去实现，并向制定自然法的上帝负责，而且只向上帝负责”。正是基于这一点，霍布斯探索性的提出了最好的政体是君主制，主权者的无上权力和以及实施严刑等一系列的和现代民主制格格不入的政治主张。尽管霍布斯在其政治理论中对专制主义进行了较多的辩护，但是其为个人获得和平与安全的出发点始终不变，而且就是在这种情况下霍布斯坚持人的自然权利神圣不可侵犯，而且主权者本人亦要遵从法律。可见在霍布斯的思想深处仍然坚持个人自然权利至上，人们自由权利为本。

如果说前面两个问题还不足以明显体现霍布斯自由主义思想的话，那么关于臣民的自由的论述将是他自由主义思想的充分展现。首先，关于自由的内涵霍布斯的观点是很明确的。“自由就是没阻碍的状况”，“在其力量和智慧所能办到的事物中，可以不受阻碍地做他所愿意做的事情”。所谓阻碍，指的是运动的外界障碍，这对于无理性与无生命的造物和对于有理性的造物同样可以使用。在这里我们可以理解为自由是主体的最理想的状态，是完全符合人的欲念的，同时如果运动的障碍存在，那么可以说可能它缺乏运动的力量而不能运动但是他毅然有运动的自由意识。在自由和必然的关系问题上，霍布斯认为任何事物都处在因果必然链条之中，因此，出于自由意志的自由行为，实质也是出于必然的行为。自由的本质实际上就是按照必然性而无阻碍的活动，不存在摆脱必然的绝对的自由。霍布斯还认为人对畏惧的心理活动和心理趋向也是一种必然。在对自由的基本概念界定之后，霍布斯进而提出了自由的界限的问题。认为人在自然状态下绝对的自由往往会导致人人为战的后果，是不幸的自由，所以臣民的自由不能超过必然和畏惧的限制，他称之为“链条的自由”这链条就是法律，也就是个人自由的范围。在这一点，他和孟德斯鸠对自由的一个经典判断异曲同工：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其它的人也同样有这个权利。”公务员之家

除此之外，在国家自由和个人自由关系上霍布斯也有着重要的论述。首先，他强调国家的自由和个人的自由不可混淆，否则个人就会假借国家自由的名义破坏现有的社会秩序，从而付出惨痛的代价为此他非常不赞同古希腊民主政体的做法，因为他混淆了国家自由和臣民自由的界限。他说：“任何东西所付出的代价都不像我们西方世界学习希腊和拉丁著述所付的代价那样大。”其次，霍布斯认为国家的自由对臣民的自由应该有一定的限制作用，而这种限制程度在经济领域就显得相对宽松许多。他在《利维坦》中提到：“臣民的自由只有在主权者为对其行为加以规定的事物中才存在，如买卖或其他契约行为的自由选择自己的住所，饮食，生业，以及按自己认为合适的方式教育子女的自由等都是。”这些被认为是经济领域上的自由，人们有相当的活动余地，这在很大程度上迎合了当时资产阶级要发展经济的愿望，在历史上是一个不小的进步。最后，在二者关系上，霍布斯最精彩的一笔就是他坚信臣民的自由对国家的自由有重要的限约作用。就是国家一旦抵触了人们在放弃自身权利时签订契约的根本宗旨——保障自身的自由权利的原则，人就有自由拒绝服从主权者。究其原因，用霍布斯的话说就是：义务、服从都是基于保护，主权者一旦丧失对公民保护的能力，则人们对之所负服务的义务也自然就取消了。这里霍布斯把臣民的自由提升到了可以与国家自由相抗衡的地位，继续坚持了人为本位的思想，甚至有了某些主权在民思想的萌动。

更为难得的是在霍布斯的自由主义思想意识里，自由同时包含了权利和义务两个方面，自由就是对权利的享有和对义务的履行。而且他还探索性的提到臣民享受的权利包括：享受和平、得到安全、保全生命，私有财产得到保护，言论自由，贸易自由等等；而臣民要履行的义务就是服从国家服从主权者以及服从法律和契约。这种同时兼顾权利和义务的自由主义包含了朴素的辩证法思想，既是对伊壁鸠鲁个人主义的突破，更是对后来的洛克自由主义思想的重大启发。美中不足的是霍布斯强调了义务重于权利，同时把公民的享有的权利仅仅局限于和平、安全以及经济领域而排除在政治生活领域之外，在思想上犯了保守主义错误，有一定的消极意义。

可见，霍布斯以自私自利的人性的假设为出发点，断言在自然状态下这种并非罪恶的自私性必然存在巨大的危险性。为避免战争寻求和平，人类理性指导人们以契约的形式，把自己的权利一部分让渡给主权者，寄希望于“维利坦”。虽然，霍布斯极其拥护君主专制体制，但是这是基于他保护个人自然权利的需要而且由于他在强调“开明专制”理论的同时又突出其个人主义的思想理念，所以自由主义思想在《利维坦》中得到了较多的阐述和体现；也就是说，其契约论天然地包含了明显的个人主义和自由主义的因素。

三、霍布斯自由主义思想的影响及评议

霍布斯对自由主义发展最大的贡献就是他的个人主义奠定了自由主义的哲学基础。霍布斯破天荒的把个人置于国家之上，从人性恶和自然法出发来探寻国家的起源，而且坚持“君权人授”。他认为人的最终目的在于寻求快乐、逃避苦痛，实现自我的保存。为了维护生命，每个人都拥有天赋的或自然的权利可以按照自己的意愿采取一切自己愿意的手段自由行事。这种自然权利是每个人都平等拥有的，它出于每个人对自我生命的绝对权利而不在于其出身、门第和血统。这里，“霍布斯表达了不妥协的个人主义，其他彻底的现代性特征标志着与柏拉图、亚里士多德哲学以及中世纪神学的决裂”。从霍布斯开始，“个人自由第一次被作为社会的等价物甚至是先于社会的价值存在来讨论了，这在人类社会历史上是从来没有的”。对此马克思曾经给予很高的评价。他指出：继马基雅弗利，康帕内拉之后，霍布斯等思想家都已经“用人的眼光来观察国家”，并从“理性和经验中而不是从神学中引申出国家的自然规律”。在这一点上，霍布斯对后世的思想影响是深远的。18世纪的英国哲学家边沁以鼓吹功利主义而闻名．他把科学立法运动建立在人性自利基础上的主张，显然折射出霍布斯的背影。至于和霍布斯的意见相左的洛克，也正是在和霍布斯所主张的观点的激烈交锋中，反思于霍布斯的个人权利的保护，发展出一套自由主义的理论。法国启蒙学者卢梭的见解，也和霍布斯有关。如果说霍布斯讲的是一套“消极自由”的理论，即人们在社会中必须选其一：要么自由，要么被统治；那么卢梭则发展出一套“积极自由”的理论，否认自由与被统治之间存在不可调和的矛盾，因为人民转让出的权力已经成为“普遍意志”，人民并非为此而失去了自由。这显然是在霍布斯自由主义思想基础上的一个突破。公务员之家

个人自由范文篇10

关键词:不作为/侵权行为/法哲学基础

一、自由主义理论

认为不作为承担侵权责任是对个人自由侵害的观点,是对自由观念的片面理解。在不同的阶段,对自由的观念不同。即使是将自由作为“最为显著的价值”的自由主义的法哲学来看,也支持作为义务,亦即支持追究不作为的责任,其理论的支持主要可从以下几方面分析:

(一)强调对个人自由的保护,并不意味着否定积极作为义务

人们通常认为以洛克为鼻祖的古典自由主义法学理论不赞成与他人有关的积极权利和义务。事实上,对英美法系的形成有着深远的影响的古典自由理论,支持人们应该负有积极的作为义务的观点,以致在讨论救助问题时,不可避免地要研究该理论。自由的自然权利理论不仅为阻却暴力义务提供了有力的支持,也为救助义务转化为更普遍、不限于刑事侵害的、在侵权法和刑法上都更有强制执行力的义务打下了理论基础。自然的功能在于引导人们趋向善,其最重要的功能当属保护人们的生命不受剥夺。自然的基本法则是使人类得以存续的积极命令。按照洛克提到的“自然法的强制力”理论,在自然状态下每个人都有权力通过制止和惩罚违法行为来执行自然法。除了人人都享有的惩罚权利之外,特定的受害者还有权对其所遭受的损害要求赔偿。这就是刑法和侵权法的自然起源。人虽然具有处理他的人身或财产的无限自由,但是他并没有毁灭自身的自由。保存生命是人的天然权利。当他保存自身不成问题时,他就应该尽其所能保存其余的人类。[1]从洛克的观点来看,不仅可以从保存自身的权利,推演出不得侵害他人生命的义务,而且可以推断他同意在对自己不构成危险时,采取积极的行为保护他人生命。

新自由主义观点中也体现了对不作为侵权行为的理论支持,在观念上由强调纯粹个体的个人转为强调社会性的个人,在对待国家的观念上,从强调“警察国家”转变为“福利国家”,主张国家应全面承担社会责任,广泛干预社会生活。其消极自由观形成了三个命题:其一,自由就是不受他人的干预;其二,限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值;其三,必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。[2]根据消极自由的命题,在保护最小限度的个人自由的原则下,并没有否定积极的作为义务,而是肯定了“存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值时”可以限制自由。

(二)社会契约理论与保护他人的作为义务

自由主义理论者坚持的社会契约论也为不作为侵权提供了理论支持。其认为,通过缔结社会契约,形成“互为保护生命、自由和财产”的市民社会。[3]通过这种契约,每个人都将其执行自然法的权力让渡给社会,而社会即承担保护其所有成员的义务。构成社会的每个人都获得其生命、自由和财产受到保护的权利。社会契约论还为个人对国家承担的义务转化为对个人承担的义务提供了理论依据,承认市民和国家之间存在对应的关系。这种关系通过人们一致同意构建社会的社会契约而形成。个人违反契约项下义务时,他即违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。[4]康德以社会契约论来构建公共权利的框架,认为国家保护市民生命安全的义务是共同体通过社会契约而产生的义务:个人意志服从于国家的威严,以保护那些无法自我保护的社会成员。为回报这种保护,每个人都负有积极义务,使用其财产以协助国家保护其同胞。海曼的自由共同体理论则进一步认为,国家必须保护处于危险中的人的生命安全,比如溺水的人。虽然国家通常通过其官员履行这种职责,但在某些情形下官员可能不在场或者可能需要协助。一般救助义务也源于社会契约,也能够延伸至对个人承担的义务。首先,它是缔结契约的其他当事人为其自身利益所承担的义务。未能救助他人脱离危险的人不仅对国家为不法行为,而且对他本应救助的人也存在过错。因此,适当的赔偿不仅包括对受害者所承担的民事责任,还包括对国家所应承担的刑事责任。[5]

波斯纳的理论建立在准契约的基础上,认为,假如社会的所有成员能够以一定的方式聚集在一起,他们会一致同意,作为一种合理的彼此相互的保护措施,任何人,在可以花费自己微不足道的成本(时间、危险或其他方面)的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中其他人的话,则别人都会要求他这样做,对于救助这种双方的允诺会产生一种契约。现实中,在这么多人之间形成真实的合同是不可能的,交易成本不允许。在具体案件中,不考虑这些因素,法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者侵权责任,此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望的手段,就好像正在执行的是一种明示契约一样。每一个人都应该实施救助,作为交换,被赋予救助义务的人有一天会发现自己处于需要救助的时候。合同义务的本质是群体绑在一起去抑制他们做一些特定的行为,这样就使他们能做一些他们本来害怕这样做会使其他人受益而不敢做的行为。在没有义务的情况下,任何人认为自己在危难的时候能得到他人的帮助都是要冒风险的。因此,由于交易成本,在没有法定义务的情况下,救助他人作为侵权行为法中的义务来规定比作为合同义务更为妥当。[6]

从以上理论可以看出,否定不作为侵权行为观点的主张者援引洛克主张法律的固有功能是保护人们的权利免受侵犯,认为救助的法定义务与贯彻法律秩序的自由原则相违背的观点是对洛克和康德古典自由法思想的误解,相反,对自由主义法学派而言,积极的救助义务与个人自由并不冲突,事实上,在自然状态下,每个人凭借他在自然共同体中的共同关系,都负有救助和保护他人的义务,这为不作为侵权行为提供了有力的支持。

(三)个人自由的合理限制

新自由主义法学的代表哈耶克主张从个人权利的部分转让中派生出公众权力、法、责任等规范,限制个人自由的范围,防止极端自私和自由放任状态。自由不是无限度的自由,它必须受到法律原则的制约和保证。如果一个人不需要服从任何人,只服从法律,那么,他就是自由的。[7]哈耶克虽然为了防阻不正当的强制和为了使个人领域得以成功,确定了确获保障的领域路径,但“应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人这种私域”,其自由理论本身无法回答这个问题,[8]但是,如果是在法律中规定了一般救助义务,而适用的时候遵从了形式平等的原则,则该规定并不是违背哈耶克的观点的。按照他的观点,民法属于内部规则,是那种不知其源而只是被一般接受的规则。只有内部规则才能充分地维护个人的自由。[9]如果在特定的社会环境下,在他人生命受到威胁的时候,能够证明人们普遍接受的规则是旁观者应该在不威胁到自身的时候给予救助,那么,将违反该规则的行为规定为侵权行为,则应该能得到哈耶克的支持。因此,从新自由主义的自由观来看,也并不能成为否定论的支持者,相反,在其框架下,有规定作为义务的空间。

从对自由的理解来看,从来就没有不受约束的自由,不作为不承担民事责任所依据的自由观,是对自由理论的一种误解。规定合理范围内的作为义务,是对自由的合理限制,得到了自由主义法学思想的支持。

二、共同体理论

社会秩序和个人自由是对立统一的,使其协调和统一就需要人们组成共同体,在共同体内部存在作为义务,共同体理论为不作为侵权行为提供了有力的理论支持。学者认为,任何人放弃自然自由本身并受制于公民社会的种种限制的唯一方法,是同他人协议联合组成为一个共同体,以谋他们彼此间的舒适、安全及和平的生活,以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。无论多少人都可以这样做,因为它并不损及其余人的自由,后者仍然像以前一样保有自然状态的自由。[10]美国的学者将共同体理论和民事作为义务结合,形成了自由———共同体理论,将该理论作为民事救助义务的理论基础,因此也是对不作为侵权行为有力的理论支持。公务员之家

芝加哥大学康德法学院史蒂文·j·海曼教授是民事救助义务的支持者,他创立了民事救助义务的理论,称为救助义务的自由———共同体主义理论。他认为救助义务是合理的,救助者和受害人不仅仅是陌生人,而是一个更广泛共同体的成员。社会有义务保护市民免受暴力犯罪和其他形式的侵害,作为回报,个人也有义务协助社会实现这一功能。个人不仅对社会,也对其他社会成员负有救助义务,救助义务在刑法和侵权法中都具有法律强制力。这样,救助义务与自由传统和社会价值保持了一致。[11]具体来说,海曼的理论包括以下几个方面:

第一,自由共同体主义理论强调保护个人权利和增进个人福利。认为这一保护只有在共同体中才能充分实现,而在这一共同体中,其成员同意承担既为共同体又为其他成员利益行为的义务。和功利主义理论一样,两种理论都赞成救助义务是因为履行这种义务将促进公共利益。自由共同体主义理论认为公共利益并没有独立于个人权利和福利,而是将两种结合起来,均成为利益的组成部分。

第二,在法律和道德关系上,自由共同体主义采取折衷主义,它认为只有当道德义务被转化为与权利相对应的义务或社会的义务时,它才能被强制执行。救助义务并非建立在道德之上,而是因为作为社会的一名成员,处于危险中的人享有被救助的权利,救助者负有救助的义务。处于同一社会中的个人之间不仅是陌生人的关系,而是同胞,这种关系是救助义务的基础。作为公共权利的因素之一,个人享有要求国家提供保护的权利,同时也负有协助国家保护他人利益的义务。个人因他人违反救助义务而遭受损害,即享有获得补偿的私法权利,而承担这种补偿责任的主体是不履行救助义务而应该承担的人。

第三,海曼概括了救助义务的特征。首先,是关于所有公民都适用的一般义务。他所概括的救助义务要求公民在紧急情况下采取合理而必要的措施,以阻却暴力犯罪或消除将造成死亡的重大危险,或阻止对他人的严重人身损害,除非该救助行为会给救助者或第三人带来死亡的重大危险或造成严重的人身损害。容易救助是他所指的一般救助义务中很小的一部分。海曼认为,即使在没有制定法规定的一般救助义务的情况下,法院认可狭义的救助义务(即容易救助)几乎没有困难。其次,是特殊义务,是一种更为广泛的救助义务。特殊义务包括关于特殊关系的人之间的义务。按海曼的观点,一般救助义务的范围是非常有限的,即每个成员应当给予其他任何成员的援助———保护他人免受正在逼近的犯罪攻击或使他人远离能致人死亡或造成严重人身伤害的危险。这些特殊关系的共同体包括家庭关系、契约关系(以及其他合意关系),以及像大学或工作单位这样的有限共同体。此外,特殊义务还包括因为个人处于特殊位置而产生的特殊义务。在该位置上,他可以协助国家实现保护公民安全的目标,这种特殊义务不限于紧急情况,但要求行为人事先防范危险。[12]

三、马克思自由人联合体理论

马克思的理论并没有专门的不作为侵权行为的论述,然而,通过研究他所倡导的联合体理论,笔者以为,可以发现其对不作为侵权行为的支持。

建立自由人的联合体的思想是在《共产党宣言》中提出的,“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。[13]

组成联合体的每个人都是自由的,自由是马克思、恩格斯的最高理想和共产主义的最终目标———“解放全人类”。他指出,“自由确实是人的本质,因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由。”[14]自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界;因此它必须是历史发展的产物。文化上的每一个进步,都是迈向自由的一步。[15]人类追求自由的进程一刻也没有停止过,对自由的认识是个不断深化的过程。马克思主义哲学克服了旧唯物论和唯心主义的片面性,提出了科学的自由观:第一,自由表现了人的受动性和能动性的统一。人不是由于有逃避某种事物的消极力量,而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由。第二,自由体现了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限制性,认为自由是以必然性为根据的,正是由于事物有客观性可循,人的意识才有主观性。必然性实现的具体形式和途径是多种多样的,这种客观必然性也就提供了选择的可能性,人的意识也有了可选择的自由。由此,必然性既是自由的限度,也是自由的根据,人只有在必然性提供的可能性范围内进行选择才有自由,否则,不能达到对必然的认识和对客观世界的改造。[16]第三,自由体现了个人和社会的统一。马克思认为,孤立的人是不存在的,人的本质并不是个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和。个人归根结底只是社会的一部分,他的自由总要受到社会准则的影响。只有在集体中,个人才能获得全面发展其才能的手段。也就是说,只有在集体中才可能有个人的自由。[17]

在个人与社会的关系问题上,马克思主义法学认为,社会自由和个人自由的关系是全局和局部的关系,因而也是对立统一的关系。一般说来,两者是统一的,任何一方的发展都会促进另一方的发展。但是,在一定情况下,两者也会发生矛盾。社会自由有时要以牺牲某些个人的自由为代价,个人自由如果发展到离散社会的程度即超出当时社会条件所允许的范围,也会危害社会自由。可以说,在两者中,社会自由是矛盾的主要方面,它决定着个人自由的性质、水平和范围。个人自由只有在社会自由所允许的范围内发展才是正当的和合理的,否则就是一种离散剂和离心力。[18]

在个人自由和联合体秩序的关系方面,联合体由个人组成,联合体必须为个人而存在,而个人必须遵从联合体的法律规则。从马克思对自由的理解分析,个人是自由的,但并不存在绝对的不受限制的自由,因为其体现的是个人和社会的统一,强调在集体中,个人才能有真正的自由。马克思强调个人自由和联合体秩序的对立统一。不能为了强调联合体秩序而牺牲个人自由,然而,给予个人太大的自由,则需以牺牲联合体内他人的安全和社会的正义为代价,也是得不偿失的。在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务,就是个人和联合体秩序对立统一的体现。一般情况下,个人有不作为的自由,但是如将该自由绝对化,会牺牲联合体内他人的安全和社会的正义。

马克思的自由人联合体理论一方面强调联合体以及其成员的利益,另一方面又要保护个人自由,两者之间的利益有时是统一的,有时则会产生冲突。为了达到两者利益的平衡,必须要科学地处理好的问题就是道德上的作为义务和法律上的作为义务的关系问题,为个人划定一个充分的自由空间。自由不在于在幻想中摆脱自然规律而独立,而在于认识这些规律,从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对外部自然界的规律,或对支配人本身的肉体存在和精神存在的规律来说,都是一样的。[19]

在认识人类社会发展中,需要在合理范围内,共同抵御危险,防止损害发生,需要人们采取积极的行为来保护他人的人身财产安全,在认识这一社会规律的基础上,在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务,是个人自由和联合体利益的对立统一协调所产生的结果。我们不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制。如果对自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的受害者。[20]侵权行为法中规定合理范围内的作为义务,是对自由的必要限制,会导致社会整体幸福的增加。只有这样,人才会拥有真正的自由。例如,在救助他人会给救助者自身或他人造成生命、重大健康危险时,制定法律要求积极地救助他人,可能牺牲的幸福和得到救助者的幸福难以计算,从而导致规定该规则是否会增加社会幸福的答案并不明朗。但是在对救助者或者他人的生命和人身没有威胁的情况下就完全不同。手边有现成的绳子或救生工具,或者是只要发出注意从空中掉下的花盆的警告,或者是只要伸手抱开铁轨上的小孩,对这些行为的要求并不会导致对个人自由的侵害,也不会减少救助者的幸福,相反,因为救助他人得到社会的肯定,还可能增加救助者的幸福。对于被救助者来讲,生命得到挽救或者避免了身体健康的重大损害,无疑是增加了他的幸福。对于整个联合体来说,成员间的互相救助,使整个联合体内成员的安全感得到加强,无疑提升了整体的幸福。

注释:

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[1]王振东:《自由主义法学》,法律出版社2005年10月版,第87页。

[2]王振东:《自由主义法学》,法律出版社2005年10月版,第10页。

[3]洛克:《政府论》,商务印书馆1964年版,第77页。

[4][美]史蒂文·j·海曼:《民事救助义务的理论基础》,王迎春译,载张民安主编:《民商法学家》第2卷,中山大学出版社2006年版,第188页。

[5][美]史蒂文·j·海曼:《民事救助义务的理论基础》,王迎春译,载张民安主编:《民商法学家》第2卷,中山大学出版社2006年版,第192页。

[6]richardaposner:epsteins’torttheory:acritique,thejournaloflegalstudies,vo.l8,no.3.(jun,1979)p460.

[7]王振东:《自由主义法学》,法律出版社2005年10月版,第26、63页。

[8]邓正来:《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社2002年版,第20页。

[9]王振东:《自由主义法学》,法律出版社2005年10月版,第183页。

[10]洛克:《政府论》(下篇),商务印书馆1981年版,第60页。