宪法论文范文10篇-欧洲杯买球平台

宪法论文范文篇1

“原则”一词在汉语中的含义是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4

什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国宪政原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5a·w·布莱德赖和k·d·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民主权原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11

我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12

宪法原则一般具有以下几个特征：

第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于宪政的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。

第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或宪政过程的原则。

第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。

第四，抽象性。宪法原则是人们对各种宪政现象和宪政实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。

依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民主权原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。

二、宪法原则的作用和功能

从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从宪政系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。

第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。

第二，指引全部宪政过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。

第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民主权原则

秦前红

一、主权理论的历史演变

主权不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑来组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方专制主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。

近代意义的主权观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为主权是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：主权是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的主权概念具有许多不明确性，比如说他认为主权是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如主权者的意志破坏了法律是否仍然是主权，主权是否要求绝对服从，以及主权与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对主权思想作出过贡献15

对近代和现代宪政产生重大影响的人民主权思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民主权的两个基本特性：其一是人民主权的不可分割性。因为主权是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以主权当然也不能被分割了。其二是主权的不可转让性。因为主权者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让主权就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是主权者所绝对不能容许的。17

卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕主权与国家之间的关系来探讨主权问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受主权作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民主权与君主主权并存，戴雪主张法律主权与政治主权的融和18，奥斯汀认为主权就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认主权的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及主权概念永远由法律里面清除出去”。19

社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民主权学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。

第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民主权学说建立在自然法的理论基点上，认为人民主权是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家主权是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。

第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为专政的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。

第三，西方学者认为人民主权与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民主权，以普遍的平等的公民权来体现人民主权。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民主权的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。

二、人民主权原则的宪法形式体现

（一）宪法序言所体现的人民主权原则

民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民主权学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家主权的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使主权所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民主权原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。

（二）宪法规范所体现的人民主权原则

用宪法规范来体现人民主权原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布主权属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定主权问题，并在第三条明确规定：“国家主权属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”日本1946年宪法宣布："兹宣布主权属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：主权属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民主权原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民主权与君主主权的并存。因为它一方面宣布主权属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民主权原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民主权学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民主权原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民主权形式的具体规定，又体现了人民主权理论的发展。此外，还有些国家在体现人民主权原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：主权交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张主权不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：主权属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护主权：法律主权是国家统治的基础；总统维护人民主权。其独特之处在于将主权的所有和主权的行使结合而论，并把人民主权与法律主权相提并论；总统在维护人民主权方面发挥特有的作用。21二是间接宣布主权属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民主权的字样，但体现了人民主权原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即主权在民。22

有必要进一步说明的是，由于人民主权只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民主权时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民主权更加具体化。

三、人民主权原则的适用和有关问题

尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民主权原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民主权原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。

第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民主权学说强调人民是主权的所有者，并且认为主权是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使主权却语焉不详，这样便使人民主权似乎成了一个永远悬在空中的权力。

第二，人民主权与公民权利之间存在着不和谐。因为人民主权，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调主权的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。

第三，现代宪政的精义在于要求“在任何（主权）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民主权理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而盗取人民的权力或滥用权力。

第四，人民主权理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民主权逻辑相悖。

第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家主权的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对主权与绝对主权、积极主权与消极主权等理论上的分野，不过是主权复杂性的另一种话语表述。

第六，社会主义国家都从人民主权的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民主权不过实际表现为"人大主权"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26

1bryana.garner，black''''slawdictionary,westcompany1996,page499.

2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。

4[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。

6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。

7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。

8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。

9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。

10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。

11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。

12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。

13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。

14jeanbodin，thesixbooksofacommonweal，richardknolles,，london：impreciseg.bishop，1606.84.

15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论主权概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家主权者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家主权是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。

16jean_—jacquesrousseau，thesocialcontractanddiscourses，g.d.h.cole翻译，newyork：

e.dutton，1950，14.

17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。

18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。

19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。

20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。

21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。

22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。

23[澳]约瑟夫·a·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《主权的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。

24参见：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24——26页。

宪法论文范文篇2

1999年3月的宪法修正案具有不可低估的意义，它虽然只是局部性改动、也并不彻底，但在承认私人财产权的合法性方面迈出了关键的一步，由此将产生重要影响，使社会秩序经历从量变到质变的过程。对宪法作了这样的修正之后，个体和私营经济的进一步发展壮大，必然要求在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民财产权的关系，从而日益凸显出宪法中的内在矛盾，而且有可能在一定条件下导致体制性危机，进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。

笔者认为，为了准确把握目前中国宪法体制的特征，也为了了解今后如何在中国重建宪政，有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响，并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过分析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建宪政主义体制的可能性。

一、中国宪法修改的历史回顾

1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的国家（第1条）；国家的一切权力属于人民[2]，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成分的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。

但是，这一宪法颁布还不到一年，就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又发生了反右派斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年，时任上海市委宣传部长的发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中，中国又经历了所谓“”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级”等一系列社会动荡，终于使得1954年宪法名存实亡。

后期，根据中国已经进入社会主义历史阶段的政治判断，中共全面修改了宪法并于1975年1月17日颁布。这部“宪法”特别强调阶级斗争、无产阶级专政下的继续革命以及党的一元化领导，明确规定生产资料的所有制主要是全民所有和集体所有这两种形式。而在关于公民个人的权利方面，该宪法的规定则多有遗缺，例如，它删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平等的原则（第85条）、国家赔偿请求权（第97条）、继承权（第12条）、居住和迁徙的自由（第90条第2款）；与此同时，“宪法”追加了不少1954年宪法所没有的条款，如公民有义务拥护共产党的领导、有宣传无神论的自由、有罢工的自由以及“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”等。但是，即使把的“成果”入宪了，也无法让“万岁”。“宪法”通过后不到两年，以遗孀和为首的过激的“派”就被逮捕。1978年8月，中共正式宣告“第一次无产阶级”的终结，接着再次修改了宪法。

1978年修改的宪法于3月5日颁布，宪法中引人注目的变化是，四个现代化和物质鼓励被写进了宪法序言，在关于“国家机构和公民的基本权利义务”的章节中，恢复了1954年宪法的部分内容，例如，重新规定了公民接受教育的权利、国家保护青少年的成长、公民进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由等。另外，在1978年宪法中还首次明文规定了公民参加国家管理和监督国家机关及其工作人员的权利、以及计划生育的义务。但是，当时过激的意识形态对1978年宪法依然有十分浓重的影响，法律面前人人平等的原则、国家赔偿请求权、继承权等等重要宪法条款，仍未得到宪法性承认和保障。因此，中共不得不接连在1979年和1980年两次局部性地修改这个宪法，除对国家权力机构作了合理化调整之外，还规定了县级人民代表大会代表的直接选举制度，取消了“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”。

鉴于1979和1980年的两次修宪有明显的局限性，为了彻底消除的影响、适应经济制度变革和对外开放的新形势，第五届全国人大第三次会议在1980年9月10日决定全面修改宪法，并为此设立了专门委员会。经过两年多的起草、审议以及四个月的“全民”讨论，终于在1982年12月4日正式通过了新的宪法。修改后的宪法在篇章结构上有一个显著的变化，即把关于公民权利和义务的内容置于国家机构之前，并增加了有关条文，以体现个人的法律地位的提高以及宪法对个人权利保障的重视。1982年宪法不仅恢复了1954年宪法所规定的法律面前人人平等的原则（第33条第2款）、国家赔偿请求权（第41条第3款）、继承权（第13条第2款）、纳税义务（第56条）等内容，并将1978年宪法所规定的参加国家管理的权利和计划生育的义务进一步具体化，而且还增加了以往三个宪法版本中所没有的新条文（例如，关于人格尊严的规定(第38条)、关于权利与义务不可分割的规定(第33条第3款和第51条)、关于扶养和扶助义务的规定(第49条第3款)、关于义务教育的规定(第46条第1款)等。在经济制度和财产权关系方面，1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位（第7条、第8条第3款），但同时又确认，城乡劳动者的个体经济是公有制的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益，并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督（第11条）。这时，雇工超过八人的私营经济还未正式获得合法性。

在1982年的宪法中，按照邓小平的指示在序言中规定了四项基本原则，并使之成为整个法制的不可动摇的指导思想。据此，已故的张友渔教授对宪法的这一规定的解释是，“坚持四项基本原则的核心是坚持党的领导”[6]。他还指出，“任何反对党的领导的言论和行为都是错误的，也是不能允许的。现在的问题不是要不要党的领导，而是怎么正确地加强和改善党的领导”。[7]然而，宪法中同时又规定了中华人民共和国的一切权力属于人民（第2条第1款）、全国人民代表大会是国家的最高权力机关（第57条）。1982年宪法还增加了一个新条款，即任何组织和个人都不能有超越于宪法和法律的特权（第5条第4款），这里所说的“任何组织”，当然应该包括中国共产党。其实，联系到当时修改党章时明文规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的史实，即可发现，1982年宪法的上述新条款主要是要限制那样的超凡型领袖的个人专擅。但是，从1982年宪法的条款来看，这一宪法一方面规定共产党不能有超越于宪法和法律的特权，另一方面又承认超越于法理的四项基本原则、宣告共产党的领导不可动摇，这就在法理上暴露出明显的矛盾。

在这样的宪法和政治制度框架中，中国实行了经济改革，逐步引入了市场机制，并建立和健全了与此相应的民商法规体系。在这个过程中，出现了三个主要涉及财产权关系的宪法修正案。

第一个宪法修正案是1988年4月12日通过的，主要是作了两项修改。第一，在现行宪法第11条中增加第3款，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。第二，修改了第10条第4款，承认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。这一宪法修正案意味着，国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性，并将在一定程度上导致用益权相对于所有权的优先性。

第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的，除了改进了概念表述之外，其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段；在政治方面增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容，把县、市、市辖区人民代表大会每届的任期从3年延长为5年；在经济方面则放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”，承认国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。这次改宪之后，价格机制和企业家集团在社会中开始具有日益重要的意义，而国家则越来越明显地呈现出从全能主义体制向某种形态的法团主义体制转化的倾向。

关于第三个宪法修正案的建议，是由中共中央于1999年1月22日向全国人大常委会提出、于1月30日通过新华通讯社公开发表的。[8]3月15日，该宪法修正案在第九届全国人大第二次会议上正式通过。其主要内容是，把邓小平理论作为国家意识形态的一部分写进宪法序言，在根本规范中确认法治主义，废除反革命罪的概念，为私有财产权提供更明确的合法性根据。本来有关方面还曾经设想对国家权力结构和所有制进行较大幅度的改造，但是这样势必要在某些方面突破既有的体制框架，因此未能获得执政党高层的支持。显然，现阶段的体制内宪法改良只能是有限的。

若冷静地分析中国的现实条件，就会发现，小规模修宪确已接近其极限。今后中国的宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。当局或者审时度势、像八十年代初那样以制宪的方式全面修改现行宪法；或者在社会压力之下、像五十年代初那样重新起草一部面向二十一世纪的宪法；或者是在急剧的社会动荡之中、像九十年代初的俄罗斯那样、自下而上进行宪法革命。无论采取何种方式，财产权的宪法规定都很可能成为立法中的一个焦点。

二、围绕财产权的理论争议和法制实践

二十年来的经济改革以引进外资和发展乡镇企业为支撑点，经历了商业自由化、投资自由化、金融自由化等几个阶段。这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。但由于意识形态和执政党正统性等障碍，私有化不得不在很大程度上采取了一种“犹抱琵琶半遮面”的非正式方法。结果，私人财产“从权力中来、到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充分的制度保障的状况下，私人财产或者被转移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。

为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。然而，目前在中国又确实存在着这样一个悖论：如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。另外，在长期实行公有制的国家里，要承认私有化的合法性，就难以回避应该如何切割分配那些在名义上属于全体人民的财产的问题。[9]而且，在对原属于农民集体所有的土地等财产作出制度性的重新安排时，究竟这些财产的最终处分权是分配到个人、还是归还给集体，也是个非常复杂的政策选择问题。[10]考虑到二十世纪中资本主义国家的财产所有权也在不同程度上有相对化的趋势，所以，中国政府试图维持其对私人财产所有权的控制能力的做法，也并不是完全没有道理的。但是，这种情形使得关于所有制改革的讨论变得更加扑朔迷离。

九十年代中期以来，中国关心财产权问题的学者中一直存在着尖锐对立的不同观点，大致上可以分为两派，一派是自由主义，另一派是新左翼。自由主义思想的公开提倡者主要是一些活跃的经济学家，从法律的视角来看，其中值得特别注意的是制度学派的主张。而在财产权方面，张维迎的理论最有代表性。[11]按照这一理论，在市场竞争中为了提高企业的效率，有必要在行为监督和利润分配这两方面，使得制度安排有利于对风险的态度适当或经营能力较强的企业家。然而，因为经营能力是私人信息，所以对它的评估非常复杂，信息代价很大。如果回避难度较大的经营能力评估、而只按照对风险的态度来进行制度安排，则因穷人比富人有更大的积极性去利用贷款从事风险经营，结果反而可能会导致大量的坏账，从而增大金融风险；而那种为了减少这一风险而实行的担保制度，实际上是有利于富人的。如果在贷款过程中采取平均主义的做法，则会出现劳动雇佣资本的局面以及劣币驱逐良币的效应，即经营能力较差的管理者会逐渐把那些优秀的管理者排挤出市场，结果形成和强化行政干预下的内部人控制。为了防止上述情形的出现，只能通过适当的制度设计，使经营能力与个人财产密切联系在一起，在现实中，这种设计应当是让先富起来的人或财产较多的人有更多的机会享有对企业的控制或所有权。

在张维迎看来，如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力，所支付的信息代价是较低的；在一个有效率的市场中，社会分工应该以财产分布状态为重要标准；不应当出现劳动雇佣资本的状态，而应该是资本雇佣劳动。显然，这一主张的含义是，财产权是培养企业家的温床，也是企业及市场效率的充分必要条件；所有制改革既可以解决激励机制问题，又可以解决经营者选择机制问题，因此是中国经济改革的关键所在。张曙光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出，在从渐进改革转向深层改革的过程中，首先要解决的问题是“宪法改革，确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12]

尽管中国已经出版了不少物权法方面的著述，但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望，有人甚至公开在文章中表示过不满。目前，国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响的政治学者是刘军宁，他认为，“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身”[13]；因此，“财产权是一切政治权利的先导，宪政民主的基石”。[14]与汪丁丁相同，刘军宁也主张“修改现行宪法，承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利，并以此作为构建政治体制的出发点”[15]，从而达到一石二鸟的目标，一方面使政治体制改革获得“有恒产者”的支持，另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。

新左翼学者与自由主义派学者持相反的观点，而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例，讨论新左翼学者的有关见解。[16]崔之元认为，大规模私有化的思路只是在财产分配上做文章，并不能保证经济效率的提高，至多只是制造一个新生资产阶级；为了在各个领域中全面落实人民主权的原则，也为了在微观经济层面达到依靠劳动者的创造性来提高效率的目的，必须在企业内部贯彻民主管理。因此，中国经济体制改革的指导思想应该是，还公有制以“经济民主”的本来面目，而不是树立和保障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题，崔之元强调了道德风险和无限责任。巴特（n.m.butter）曾高度评价企业的有限责任制，认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对此持否定的态度，针对经营能力评估机制的问题，他以结构性破产以及破产法的公法化这一特例，来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充分性。

在关于美国企业制度变革的论文中[17]，崔之元反对私有财产权的立场表述得更明确完整。他认为，八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股东资本主义”的企业管理方式，要求经营者不仅为股东（stockholders）、而且还要为利益相关者（stakeholders）服务的做法，突破了私有制的逻辑，是市场经济与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据的错误提出了非常尖锐的批评。张指出，由于企业制度分为确定的财产所有权和状况依存的企业所有权两个不同的层面，后者的本质是剩余的索取权（风险利益）和控制权（行为责任）；公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的；所以，美国许多州修改公司法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权，归根结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18]

在自由主义与新左翼的对立之间，还潜伏着第三种思想倾向，这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角度来看，这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒（hermannheller）所主张的“社会性法治国家”的设想。但是，这种思路还缺乏明晰的表述，更谈不上体系化，只是因为它比较容易成为重建共识的基础，所以在这里提出来以便引起充分的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基础，近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。

从中国财产权制度变迁的历史现实来看，中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可，但物主并无完全的自由；土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制，另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中国的土地所有权一直不是绝对的，其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时，物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当，是从契约对方手中合法获得的，而对方又是从另一占有者手中合法获得的，如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特征使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态；所有权的内部结构也具有弹性，呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19]在最近二十年的经济改革中，传统财产权的上述特征得到了恢复并发挥了积极作用。

正如欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20]，当代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充分实现土地的财产价值以及国家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村工作条例”修正案规定，农村土地的所有权属于包括（乡）、生产大队（行政村）、生产队（自然村）在内的三级经济组织，以生产队为基础。农村耕地制度的变化始于七十年代末，家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。在农村财产权改革的过程中，为了坚持不改变土地集体所有制的原则，农民和基层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素，通过承包经营的契约关系来取得使用土地和获取收益的部分权利。[21]其结果是，形成了一种不同于制度的农村土地财产权结构，即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处分权，乡或村级经济组织或村民委员会作为农民集体的经营者或管理者、通过收取地租的方式实现所有权，而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物权和生产自主性，这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的激励作用，所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24]

另外，为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入，从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引入有偿出让国有土地的交易制度（第一级土地市场），从此使用土地必须缴纳地租，免费划拨的做法被逐步废除；至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由（第二级土地市场），从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后，许多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天，国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策，并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案，在1988年修宪法后付诸实施。[25]1990年5月19日，国务院了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”，为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。

从民法的角度来看土地使用权，其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等；狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26]若采取大陆法系的分类方式，这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而，中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时，主要参考的是施行于香港的英国法的经验，因为该模式可与公有制的意识形态相洽和，既能维持政府控制和调整土地资源的权力，又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入，还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27]因此，立法者和学者的观点更多地受到了所谓的社会性地权制度（landtenuresystem）的原理及自由土地保有权（freeholdestate）和定期不动产权（leaseholdestate）的分类法的影响。

与土地的所有权和使用权的分离相对应的，是国有企业的所有权与经营权的分离，在“财产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。

采用企业经营权这一术语的目的是，在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实的问题。然而，鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱，部分学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则认为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴，企业只享有相对所有权。[29]其实，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的二重结构。[30]立法者最终接受了经济学中的委托──理论的分析框架，在制度层面把财产所有权（propertyrights）和企业所有权（ownershipofthefirm）区别开来；国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理，仅仅享有“股东权”；经营者作为国家的人，实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。

综上所述，在近二十年的经济改革过程中，中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权流动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性；另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要，司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。

经过上述的私有化三部曲之后，为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行，必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。换言之，需要在使公共财产相对化的基础上，承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化，政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32]对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言，这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析，而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估，问题于是变得极其复杂。

三、1999年宪法修正案之后的宪法结构

“中共十五大政治报告”显示出试图正面解决所有制问题的新的意图，这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为了从意识形态将对财产权结构的变革合法化，1997年在中共章程中规定，邓小平理论是党的指导思想的一部分，1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系，1998年按照“依法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看，这些都是值得欢迎的。然而，无论从意识形态还是从政府定位方面来看，这些变化其实都很不彻底。而1998年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的宪法修正案文本，就不得不承认，它基本上只是一种妥协的产物。

1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位；相应地，把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”，即强调这一历史阶段“将长期”存在；还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。宪法修正案改动了宪法序言的第7段，该段改后共有251个字，其中仅社会主义这一词就出现了10次，占该段文字近六分之一的篇幅。然而，虽然社会主义这个词的出现频率如此之高，它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说法，社会主义之所以不同于新民主主义，是因为对生产资料的私有制进行了改造；而如果按照第8段的说法，则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争；这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换的合意关系──相抵触。

根据修正案第14条，在宪法中追加了关于社会主义初级阶段的条款，即把关于社会主义经济制度的原则合并为宪法第6条第1款，重新规定第2款为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。[33]相应地，修正案第15条把宪法第8条第1款改为集体经济组织实行以家庭承包经营为基础的双层经营体制，把集体所有制经济定义为各种形式的合作经济。

宪法论文范文篇3

一、宪法修改的价值

在宪政思潮波及全球，各国竞相重视宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[1]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[2]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[3]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[5]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[7]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。

宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[8]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[9]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[10]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。

要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[11]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。

在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[16]促进了社会的发展。

二、科学客观地评价“八二宪法”，正确选择修宪方式

宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。从理论上讲，学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[17].

一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。

立宪技术是科学修宪的重要环节。我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行

八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。

（一）现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想

现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[“八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国宪政建设不可逾越的障碍”[18]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。

首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；一是关于真理标准的讨论，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；二是中国共产党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结；四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时展的产物，她深刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。

其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民主权等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[19]

最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[20]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[21]

（二）频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪政意识

自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和宪政意识依旧十分薄弱。包括中国宪政建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治宪政意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[22]法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治，[23]因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和宪政信仰。[24]

第一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。

第二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。

第三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代宪政国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰的冲击，自然可想而知。

第四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？

三、宪法修改的内容和规范设计

八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[25]纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。同时鉴于我国宪政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[26]以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制度和部分国家制度的完善。

（一）公民权利的宪法修改

多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权宪章与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际宪章有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权宪章出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权宪章的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[27]我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[28]

第一、关于财产权利宪法保护的完善

在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上；二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的保护。现行宪法中财产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。

首先，将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥夺的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。

其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产权不可侵犯的概括式规定；二是对财产权行使的限制性规定；最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该包含这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得侵犯；财产只有在正当补偿下方能收为公用。

最后，由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。

第二、关于迁徙自由权利的宪法保护

从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[29]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[30]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。

（二）国家制度的完善

在十六大报告中，指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[31]这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。

第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的

程序化政治。[32]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述，可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。

第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议在宪法序言第七自然段后加上“中国共产党在社会生活和国家生活中坚持依法领导，依法执政”的内容。[33]

第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国共产党来实现对国家的领导和政权的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国共产党成为中国人民和中华民族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质是无产阶级专政”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”

第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家作主和依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[34]所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处；选举地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举。”

（三）宪法监督保障制度的创新

法之不行，不如无法，宪法尤其如此。我国现行宪法第67条规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。从理论上说这种体制似有较多优越性，它合乎全国人民代表大会一元化的领导体制，能保证监督机关的权威性。但从实际运作的角度而言，由于这种制度的内在缺陷使其难以如意运转：1）人大常委会作为代议机关的常设机关担负着繁重的立法任务和其他工作，时间、精力都受局限；制定法律是立法功能，解释法律和适用法律属于司法功能，从发展社会学的观点来看，为了吸收和应付各种问题，如此重大的功能必须分化，这是一条客观规律。2）法治的基本要求之一，就是任何权力都必须有适当的分工和制约。对人大常委会行使权力予以监督也是人民主权原则的应然之义。3）从孙志刚案件所引起的要求启动立法法所规定的法律审查机制的呼声一浪高过一浪，但立法法的有关规定既缺乏宪法规定的权威性支撑，同时其规定本身也缺乏严密性和可操作性，因此为了保证立法法与宪法的有效衔接，也有必要实现我国宪法监督保障制度的创新。4）我国宪法没有明确规定最高法院和最高检察院有解释宪法和法律的权力，我国制定法系的特点也不允许最高法院象美国的最高法院那样通过司法判例来创制自己的“违宪审查”权，而我国实践普遍存在的“法官造法”现象既破坏了我国法制的统一，又更加突显了现有宪法监督保障制度的弊端，因此，建议在宪法第七十条增加规定“全国人民代表大会设立宪法委员会。宪法委员会在全国人大的领导下，研究、审查和处理有关宪法监督的事宜。宪法委员会的职权及其行使程序，由全国人民代表大会以法律特别规定之。”建议在宪法第七节增加规定：最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。各级人民法院和各级人民检察院在审理案件的过程中涉及到宪法解释的，应由最高人民法院或最高人民检察院提请全国人大宪法委员会做出解释。

（四）、关于“三个代表”的入宪问题35

“三个代表”的思想是当代中国的马克思主义，是中国集体智慧的结晶，是对思想和邓小平建设有中国特色社会主义的继承和发展。为了用“三个代表”的思想来指导社会主义现代化建设和中华民族复兴的伟大事业，强调马克思主义与时惧进，不断创新的理论品德，建议将宪法序言的第七自然段或宪法修正案第十二条的最后一句修改为：中国各族人民将继续在中国共产党的领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的指导下，坚持人民民主专政。坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，保障人权，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。36

四、结语

从世界各国宪政和法治建设的经验来看，法治和宪政建设后跟进的国家，应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征，依照法定程序实现宪法的变迁，也是宪政国家留给我们的经验和启示。而宪法修改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时，修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和宪政意识；在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷，当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。

[1]韩大元：《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。

[2][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。

[3]参见何华辉：《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。

[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译商务印书馆1997年版，第154页。

[5]《潘恩选集》商务印书馆1982年版，第25页。

[6]同上引[5]。

[7]

荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179页。

[8]同上引[11]，第3页。

[9]舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。

[10]吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。

[11]同前引[2]，第137－167页。

[12]参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。

[13][美]e·博登海默：《法理学法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。

[14][英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编译首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。

[15]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。

[16]参见莫纪宏：《改革开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。

[17]参见杨海坤：《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646页。

[18周叶中江国华：《82年宪法与中国宪政——写在82年宪法颁布实施20周年之际》载《法学评论》2002年第6期。

[19]参见许崇德：《坚持“三个代表”深化学习宪法》载《新视野》2002年第3期。

[20]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。

[21]同前引[26]。

[22]参见文勇：《制度决定论的贫困：对近代中国立宪政治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。

[23]著名思想家亚里士多德在论述法治时有一句名言：法治包含两层含义，即已通过的法律获得人们的普遍遵守，而人们所遵守的法律又是良法。

[24]参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第213-215页。

[25]参见杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》（下）中国人事出版社2000年版，第652-657页。李龙：《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3期。

[26]根据我国法理和宪政原则，以及惯常的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，公民不得享有。参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219页。

[27]参见刘连泰：《<国际人权宪章>与我国宪法的相关比较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。

[28]鉴于学界对这两种权利宪法保护的必要性基本达成共识，本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。

[29]参见蔡定剑：《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版，第157页。周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年版，第284页。

[30]秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219-220页。

[31]：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》。

[32]周永坤：《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2003年第1期。

[33]参见童之伟：《与时俱进完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》载《法学》2003年第1期。

[34]参见童之伟：《岳阳市长“二选”风波的启示》载《法学》2003年第2期。

宪法论文范文篇4

大激荡的时代，总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘难性质的问题。自70年代末以降，风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践，使向来一本正经的宪法者们陷入一种困窘之中；实在的宪法规范总是被熟视无睹、忽略不计，甚至无情地冲破；与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠久的宪法传统的国家里，实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国（theurleoflaw）的核心内涵呢？

面对这种状况，笔者认为：中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解说（而非解释宪法内容的那种传统理论，而去探究更为本源的、更为形而上的、真正以宪法现象为对象的基础理论，才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。其中，又必须在宪法理论上对这样个问题作出彻底的自我解答：我们究竟应该如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的论？

作为这样的一个理论尝试，本文认为：（1）实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动，定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家k.罗斯登（karl.lowenstein）所谓的“规范（normative）宪法”意义上的宪法规范，为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变动的外在的“非规范行为”；[1]（2）“规范宪法”是一个国作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象，而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普产物；（3）只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段中国宪法最终才能修成正果，成为具有实至名归的规范宪法；而在其间，宪法的变动、尤其是宪法的变迁[verfassungswandlung（德）]和宪法的修改这两种形态上的宪法变动现象是无可避的。

二、规范宪法及其内面条件

实在的宪法规范的存在，既不构成非实现宪法政治的必要条件，也不构成实现宪法政治的充分条件。在这两上命题之中，前者有英国的例子为证。法国人d.托克维耶（d.tocqueville）曾经断然地说“英国没有宪法”，[2]美国的t.潘恩（theomaspaine）更指摘英国“拿不出一部宪法”，[3]但人们并不会否认英国是一个具有优良的宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种“礼法”所拘而能自行宪政，所以已故的中国宪法学家何华辉曾经盛赞“足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现宪政的充分条件这一道理，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90年代之后，才开始真正理解这个谛见的。[5]

其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。这里无疑是宣明了宪政主义的一个非常重要的原理。有关这个道理，我们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的k.罗文斯登的存在论式（ontological）的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带来了实质性的意义。[6]

根据这种分类理论，宪法可分为规范（normative）宪法、名义（nominal）宪法和语义（semantic）宪法三种。[7]

首先，k.罗文斯登认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现宪政主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必须在国家和社会的怀抱里成长；反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成长。易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下，宪法的诸规范驾驭着政治过程；相反，权力过程也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣他”。k.罗文斯登认为：西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。[8]

接着，k.罗文斯登指出：宪法的规范性并非自我可以设立的，而是有赖于实践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治过程的动态并不依照它进行，那就表明这种宪法的现实性尚告阙如，这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的—宅法制成品“，一般出现于西方式的立宪主义来临之前所持有的那种”精神上的潜伏期‘和“政治上的成熟”尚未出现，面迄今为止本身又属于殖民地或封建的、农业的社会秩序的那些国家。如拉丁美洲以及亚、非各个新兴国家。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要故人柜底等待“国民的身体”成长的那种衣服，但它具有教育的功能，而且遗憾的是，其教育的功能是它目前最重要的功能。不过，这种宪法的目标是在较近或较远的将来，能够获得充分的规范性，却能够驾驭权力过程，而不再屈服于权力过程的动态。k.罗文斯登还指出：有些国家的宪法之所以成为名义宪法，是由于社会经济诸条件尚未成熟，如缺少政治的教育和训练、不存在独立的中产阶级等原因使然。在这种情况之下，从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致。然而，k.罗文斯登认为，这些名义宪法的国家通过“长期的进修”，是可以进入“宪法的规范主义”阶段的。[9]

而至于第三种宪法，即语义宪法，它也可能在政治生活中得以适用，但往往茧作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来，成文宪法的使命就是要制约权力，在宪法规范的框架内为现实社会的各种社会势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下，动态的社会却滑人一种“活动的自由被阻止”的轨道上去。k.罗文斯登认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的语义宪法。他断然指出：“如果继续运用明喻的话，那么，语义性的宪法，就决不是真正的服装，而只是一种化妆罢了。”[10]当代日本著名的宪法学家小林直树教授认为：这种分类法虽然获得了比传统的形式化的分类法更具有“实质性的意义”，然面。由于比较容易混入意识形态的价值观念，所以其分类的客观性就可能聚讼纷纷，而依照这种分类方法的具体操作，就不得不需要周密的实证，为此，这种分类到底对考察现代宪法的功能具有多大裨益，便值得怀疑了。[11]然而，小林直树教授所肯定的这种分类的实质性意义是不容忽视的；在这一点上，它毕竟超越了过去的各种形式主义意义上的分类方法。而且。谁也不能否定：这种存在论式的宪法分类理论在逻辑上是完全可以成立的。在具体操作上，如果我们将“名义宪法”与“语义宪法”整合为与“规范宪法”相对称的“非规范宪法”的概念，或者承认从“名义宪法”与“语义宪法”概念中可以分别派生出“名义宪法性条款”与“语义宪法性条款”。并用以对宪法规范的具体认知，那么，k.罗文斯登宪法分类理论本身所具有的“实质性的意义‘，还将得到进一步的提高。当然，这

种分类不可能完全挣脱意识形态上的纠葛，但像小林直树教授这样的一批当代日本宪法学家，本身也往往重视从社会、经济制度的角度上把宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法，[12]而这种分类本身则显然更不可避免地要触发意识形态上的价值判断。这样看来，任何一种分类的方法，只要它超越出形式化的分类，就往往不可避免地伴随着某种程度的意识形态上的纠葛。这也许就是我们这个时代宪法学的宿命，或者说是它获得小林直树教授所谓的”实质性的意义“的一种代价。

值得注意的是：k.罗文斯登指出，存在论意义上的分类，并不以分析宪法的实质和内容为能事，而是以把握权力过程的现实与宪法规范之间的对应关系为诉求。[13]然而，既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实进入一种“共同栖息”的状态之下出现的，那么，这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。从社会现象方面来看，权力过程必须适应并服从实在的宪法规范；而从宪法规范方面来看，它自身也必须能够统合纷繁复杂的社会现实，使之纳入自己的框架。这里存在一个宪法规范的内面问题，即宪法规范的内在素质、内在机能的问题。一旦某一部宪法规范具备了这种机能，那么它就具备了成为规范宪法所必备的一个内面条件。

现行的中国宪法具备了这种内面条件吗？要作出肯定的回答，显然是令人踌躇的。这正是现行的中国宪法规范本身不断受到冲击、不断处于变动之中的一个内在原因。从整个宪法现象来看，似乎是本应服膺于宪法规范的那些对象在冲击着宪法规范，但从宪法规范的内面来看，正是因为自己属于一种非规范宪法的宪法规范，才致使它本身不得不被熟视无睹、忽略不计、乃至被轻而易举地冲破。于是乎，如果存在一种为“非规范行为”辩护的理论，那么，这种理论本身也许就值得辩护。这从另一个方面也可以得到说明。因为在所谓的“非规范行为”的构成之中，首先就不能排除宪法制定权力的作用，

宪法制定权力（constituentpower），又被简称之为制宪权，但它并非一种实在的权力。在法国市民革命（即资产阶级革命）期间，j.西耶斯（sieyes，emmanueljoseph，1748—1836）从第三等级即资产阶级的立场出发，主张“制定宪法的权力”与“被宪法所制定的权力”必须在原理上得以区别开来，前者是后者的依据，而后者是前者的派生，是一种第二位阶上的权力。[14]此后，宪法制定权力理论得到本世纪德国著名的宪法学家c.施密特（carlschmitt，1888—1985）的继承和发展，成为解读宪法规范的一个重要理论。[15]根据这个理沦，在所谓的“非规范行为”的构成之中，至少包括两种不同性质、不同层次的东西。一种是以宪法规范为依据的各种权力的作用；另一种则是超越于实在的宪法规范之上的力量，即宪法制定权力的作用。当前中国宪法的变动现象，虽然不能排除宪法所制定的各种权力在从中作祟。但从根本上说，则可理解为主要是宪法制定权力作用的结果。如果从纯粹的宪法学本身的角度来看，对于宪法制定权力的作用，我们是完全无可厚非的，因为我们只能接受“主权者的命令”，只能接受宪法制定权力作用下的既定结果。

而即使是第一类型的“非规范行为”，即各种“被宪法所制定的权力”的作用，也并非完全可以指摘。在这些权力之中，如现行中国宪法第62条第1项所规定的全国人大的修宪权，即立法机关的修宪权，也就包含在内。更有甚者，宪法制定权力的作用形态往往也是非常复杂的。在特定的历史条件下，不排除它可能推动着各种的“被宪法所制定的权力”进行作用。为此，那种视宪法规范的变动为宪政之畏途，一味笼统地杏定“非规范行为”的看法，是值得商榷的。[16]问题是：通过这种宪法规范的变动过程，中国宪法是否可能逐渐“震荡”到规范主义的阶段呢？这就需要我们探究规范宪法成长和成活的社会政治经济条件。

三、规范宪法的形成条件

勿庸赘言，一般来说，自有国家，就有法律，然而宪法却是“近代”这一历史阶段上的产物如果我们能辩证地解读“近代”这一概念的特定内涵，那么，这里所谓的“宪法”则基本上可以理解为k.罗文斯登所说的那种规范宪法。

如上所述，按照k.罗文斯登的理论，规范宪法就像一种名贵的奇花异卉，而绝不是那种随处蔓生的野草。可以想见，这种宪法的生成条件是多方面的，我们能够轻而易举地列举到诸如经济上、政治上以及文化上的各种条件。那么，在这些条件中，哪一种条件是至关重要的呢？而这些条件彼此之间的关系又是如何的呢？

许多中国学者认为，宪法是在资产阶级取得革命胜利、夺取政权以后，为了确认自己革命的成果而被制定出来的。[17]显然，这种看法深受在《新民主主义的宪政》一文中有关宪政、宪法的经典表述的影响。该表述为：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”[18]泽东的这句话语含义之曲折、复杂，是颇堪玩味的。

第一，的这个表述似乎是在为宪法定义，但实际上，其开头的“世界上历来的宪政中的”宪政“，却不能理解为”宪法“，否则便与这句话后面的英国的例子发生矛盾：因为众所周知，英国并未颁布过一个什么”根本大法“。然而，事实上，有关宪法、宪政的这个经典述，对当代中国宪法理论的影响却是相当深远而又广泛的。如前所述，许多学者在给宪法定义时，都套用了的这个表述。其中最典型的例子是：认为”宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志，形成制度和法律，……宪法是民主制度化、法律化的基本形式，是对客观上已经形成的民主事实的法律确认“。[19]在这个定义的行文中，那句经典表述的血脉清晰可辨。

第二，这个经典表述中的“宪政”一词，可以理解为不折不扣的“宪致”（constitutionalgovernment）吗？从逻辑上说，显然又是不可以的。世界上许多国家在“革命成功有了民主事实之后”，往往颁布了一个根本大法，即所谓的宪法。但这并不等于只要颁布了一个宪法，就可以证明其“革命成功有了民主事实”。理由很简单。至少我们可以看到：历史上除了名符其实的民定宪法之外，还有钦定宪法，这些宪法往往是统治阶级为了防止革命，把革命消弭于未然状态之中而制定出来的。反之，如果企图仅以颁布了一部宪法去证明“有了民主事实”，那么那部宪法就恰恰可能是k.罗文斯登之流所诟病的那种“语义宪法”了。

第三，更为重要的是，仅就那句表述而言，主要是侧重于宪政、宪法的政治内容，即“革命成功有了民主事实”这种要素。然而，“革命”是如何产生的呢？从马克思主义的观点出发，我们无法否定宪法产生的必然性归根结底总是受制于那些社会经济因素。[20]同时，我们还必须认识到：这些社会经济因素往往比政治因素更加重要。必须认识到：在世界近代史上，是先有了近代产业在一定阶段上的发展，而后才有了资产阶级革命的、如果机械地、教条地理解了的那个经典表述，我们就往往可能忽略了宪法产生的社会经济条件，而去片面地、过分地强凋其政治条件，以为只要革命的旗帜飘扬在敌对阶级的牙城上面之后，名符其实的宪法就会从天而降，宪政也会随之自然实现。

我国宪法学者的这种理论倾向，其实早在近代就开始形成：粱启超是个例证。

梁启超是近代历史上第一个真正理解到“宪政”真实内涵、并在此基础上形成了一个比较系统、精致的宪政思想的中国人。他虽然“流质易变”，但自始至终跳不出一个思想上的怪圈。他较早认识到“欲君权之有限”和“欲官权之有限”，均“不可不用民权”，[21]即朦胧地认识到：第一，宪政的真义在于规范和制约权力：第二。熳制权力的手段是依靠“民权”，具体地说，主要就是“开设国会”，使“立法权”掌握在“全国人民手中”，[22]但当他在海外流亡日久，并对日本以及西方国家宪政成功的原因有了较为深刻的认识之后，则以为当时中国问题的症结在于民智未开，人民难以成为立宪主义的承担者。尤其当他于1903年访问美国、通过考察当时美国的华人社会并获知华人社会的劣根性之后：他便成为一个悲观的改良主义者，成为理性的君主立宪主义思想的代表人物。[23]作为“近代中国资产阶级启蒙思想家”，梁启超与17世纪英国资产阶级启蒙思想家洛克的思想形成微妙的对照，众所周知，洛克也主张实行君主立宪制，但他更重视通过分权、而不是权重视通过立法权来限制君权，更重要的是，他只是把实行分权的君主立宪制看作保护私有财产的最好形式。洛克也主张国家统治权的至上性，但他认为建立国家的主要目的就是保护有财产，更重要的是，他从自然法思想的角度把人的“生命、自由和财产”看作人的天赋权利。[24]与洛克相比、梁启超忽视了保护私有财产权的历史课题，而这一历史课题恰恰是那个时代最重要的历史课题。从这一个意义上说。他的思想并没有充分地表达出当时新兴的中国资产阶级的最根本的利益，尽管他也曾提出“奖励资本”的主张。[25]当他把当时中国的“民智”状况看成是中国实现宪政问题的症结之时，他自身的思想也便形成了一个症结：即过于重视立宪主义的政治条件而忽略了其经济条件。梁启超的思想倾向如果不说其影响至为深远的话，至少也可以说它概括地象征了此后中宪法历史中的一贯偏向。当代美国哥伦比亚大学a.j.尼桑（andrewj.nathan）教授在整理并分析了自清末《钦定宪法大纲》直至1982年宪法为止的11部中国宪法文件中的有关政治权条文之后指出：“在中国20世纪的改良和革命的各个阶段，政治权利一向尤受重视。它被写进所有的中国宪法之中，比许多西方的宪法之中的规定更为精密，更被强调。”[21]

如此看来，中国宪法学者对宪政条件、宪法定义的传统认知中所存在的那种偏重政治因的倾向，具有相当深远的历史源流。以至时至今日，强调国民性改造的论调，仍然不绝于其实，类似这种问题，既可以视为政治参加能力的问题，又可以纳入文化论的范畴。

作为政治参加能力问题，可以通过政治参加过程来加以解决，因为，宪政本身就具内的教育功能。而一旦离开社会经济条件抽象地谈论“民智”状况问题，则往往会导致一种二背反的结局。众所周知，在中国宪法史上，从粱启超的“新民说”，到孙中山的“调政论”这类论后来终于从南京国民政府时代开始，结出了一颗名曰“训政体制”的苦果。面作为文化论的问题，我们则必须注意到：由于近代以来西方文化的播散，在非西方国家必然出现相对于知先觉“集团而存在的”后知后觉“群体，为此，所谓”民智“状况，从某种意义上说，仅仅是西方文明与非西方文明之间差异的一种折射罢了。在实现宪政的过程中，并不值得长期为这样个问题长吁短叹，甚至顿足捶胸。

上述的近代以来中国宪政思想中的这种偏重政治因素的倾向，与实现宪政历程的整个史事实之间，似乎也存在着互为表里、互相对应的关系。它表明：近代以来的中国宪政，不仅思想上曾经存在过偏向，而且在实践中也曾经准备不足。有关这个问题，我们可从清末“预立宪”和日本明治初期君主立宪过程的对照中得到深刻的启示。

“预备立宪”被认为“可以说是中国历史上最后一个封建君主专制王朝在它濒临灭顶之灾抓到的最后一根救命稻草”，[22]其“欺骗性”向来备受指摘。[23]但“预备立宪”之谓，本应颇深意，实在值得玩味。

第一，“预备立宪”这一历史概念，必然地被刻上了“自上而下”实现宪政模式的烙印。模式以德国、日本为典范，有别于英、美、法等国家“自下而上”地实现宪政目标的那种模式[24]当时清末的“预备立宪”，正是从日本明治维新那里得到刺激和启示，并几乎完全仿效日本君立宪实践的一次历史事件。这就决定了，“预备立宪”活动中的主体作用，必然被期待于上层治集团，即以上层统治集团去推动立宪。而上层统治集团及其思想代表也确信在社会现状后于国家理念的历史条件下，上层统治集团可以牵引着社会向前迈进，并达致近代化的目标

这种模式很容易抵消来自同样推动实现宪政的那种“自下而上”的社会力量，尤其是种模式被贯人了“社会的纤夫”们的信念、或者成为一种片面的认知模式的时候。[25]而事实上，日本在近代实现君主立宪过程中曾经有波澜壮阔的自由民权运动，中国清末预备立宪时亦有强劲的立宪派运动。无论是日本近代的君主立宪还是中国清末的预备立宪，都是“自上而下”“自下而上”这两股力量的协力互动、而后者正是推动前者的一种力量源泉。

第二，“预备立宪”这一历史概念，蕴含了一个明确的理沦前提，即：实现立宪上义、尤其是在“社会现状落后于国家理念”的后进国家实现立宪主义，必须进行宪政的准备。然而，“预备立宪”时期，上下两股社会力量到底做了什么样的具体准备呢？

从“自下而上”这一方面看，立宪派忙于结社活动，主张开设国会、实现责任阁制；而从“自上而下”这一方面来看，当时清朝政府派遣大臣出国考察宪政，并着手改革官制、设立资政院和谘议局以分别作为国会和地方议会的雏形。凡此种种。基本上都倾向着重于政治方面的准备。从表面上看，朝野双方的许多举措以及当时的社会现象，与当年日本明治君主立宪的准备过程似乎毫无二致，但实际上则与明治君主立宪的整个蕴酿过程大异其趣。

在19世纪70年代，清末的中国开展了“洋务运动”；无独有偶，日本推行了“殖产兴业”，双方主要都是统治集团的成员通过从欧美购买机器来移植西方式的近代工业。当时中国出现了官营企业、官督商办企业和官商合办企业，而日本则同样出现了官营企业以及许多半官半民的企业。然而，这段历史的结果是：日本最终产生了近代企业顺利地走上厂“自上而下”的近代化道路；与此相反，中国却没有实现向近代企业社会转化。[26]

面对这种情状，并鉴于自由民权运动的压力，明治政府于明治14年（1881年）宣布10年后颁布宪法（实际上颁宪于1889年），并在此前后（主要在1874年至1893年）把官营企业和半官民企业大规模地抛售给民间。日本学者认为，通过这个举措，资本恬动的自由以及代表资本势力的经济活动的自由得以实现，这对日本资本主义的发展和近代国家的确立都具有划时代的意义。[27]而反观当时的中国。官营企业、半官半民企业长期与外国资本，外国势力相互勾结共同排挤民营企业。[28]在此情形之下，1911年5月，清政府公布铁路国有化令。致使四川等地掀起以“铁路民营”为诉求的“保路运动”，结果以此为契机爆发了辛亥革命，中国清季君主立宪主义的理想也终于成为泡影。

近代中日两国君主立宪主义的成败事实，对我们具有发人深省的启迪意义，既然连日本明治君主立宪的成功都需要有一定的产业发展作为经济条件，更遑论一般的宪政的实现了。如前所述，k.罗文斯登认为，一个国家要产生出规范宪法，就要向它提供对其成活是恰到好处的水土条件。k.罗文斯登没有具体地展开沦述这些条件，在他零散的表述中，他似乎也比较重视政治因素。但是，规范宪法成活的水土条件究竟是什么呢？综上所述，我们可以大胆断言：规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象，而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物。

从这个意义上说，当前中国社会主义市场经济的形成和发展，对于将来中国规范宪法的形也具有至关重要的意义。如果说，社会主义市场经济的发展必然带来中国社会产业发展，那么，这种社会主义市场经济虽然曾经并且也正在继续冲击着中国现行的实在的宪法规范，然而正是这种作用力，在为将来中国规范宪法的形成和发展创造条件。对于规范宪法的形成来这就是一种不可或缺的历史准备，一种不能不加以完成的历史课题。质言之，这是中国的范宪法的创世纪的时代，是成熟的宪政体制诞生之前的痛苦的前奏，而值此之际，某些实在的宪法规范即使经受冲击，又何足为惜呢？

四、宪法规范的变动现象

然而，笔者并不是无所顾忌地为所有的、实在的宪法规范的变动现象喝彩：笔者只是意识到：直至20世纪末的今天，中国的实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动。稳定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未形成类似于规范宪法意义上的宪法规范：在此意义上，我们重视规范宪法形成的条件，强调宪法制定权力的作用，欢呼中国的改革开放，而这本身也是现行宪法内在的一个基本原则：[29]另一方面，我们也意识到：依法治国的核心内涵就是实现宪法政治，而成熟的宪法政治又需要一个稳定的宪法秩序，尤其是在中国这样一个本来就缺乏悠久的宪政传统的国家里，维护宪法的安定性，确立宪法的权威，是实现宪法政治、实现依法国的最起码的前提条件之一。于是乎，我们遇到了一个悖论。这个悖论至少可以简单地表述为“坚持改革开放”与“维护宪法秩序”之间的二律背反。

近年出现的“良性违宪”论，就是中国法理学者为了克服这个悖论的一个不甘寂寞的理论尝试。这个理论认为：改革开放以来，中国出现了不少表面上看似违宪，但实际上却符合历史发展趋势的事件，这种宪法现象就是“良性违宪”。[30]“良性违宪”论虽然也强调对“良性违宪”事件的有条件的限制，但基本上是侧重于通过确认“良性”这样一种强烈的价值判断，率直地改革开放的实践所引起的对实在的宪法规范的冲击现象辩护。

“良性违宪”论的出现，先后引发了三个回合的争论。[31]否定“良性违宪”的论者主要认为：“良性违宪”也是违宪，甚至比“恶性违宪”更为可怕，因为它可能助长那种无视宪法权威倾向；改革开放中出现的宪法规范与现实要求之间的冲突，可以通过修改宪法的法定形式加以解决，而不可期望“法外解决”。[32]然而，真正值得关注的是，这场争论最终引出了其他学者相关论点，其中尤以韩大元的观点最为值得重视。[33]

首先，韩大元认为：“规范与现实的冲突与违宪状态应作区别”，即“宪政运行中出现的突，并不必然表现为违宪”，其中有可能是属于“正常的冲突”。对于这种冲突，“我们可以通过宪法解释权的运用加以解决”，“当宪法解释权的运用达到极限时”，才“可采用宪法修改的式，使社会基本的要求通过正常的宪法程序得到解决”。他的观点中，存在着某种强烈的问题意识，这就是：“我国宪政历史的主要教训是轻视规范意识，片面地强调社会政治的必要性，有意或无意之中形成了轻视宪政的潜在意识，习惯于规范让位于现实。”这种问题意识与否“良性违宪”的论点是一脉相通的。

宪法制度权力论转告我们：在宪法的根底之下，存在着一种怀实在的力的关系密不可分的东西。然而，宪法既然是规定了统治关系的一种根本的法律规范，那么就不可能把它直接地还原为纯粹的实力关系。也就是说，作为一种规范而被确立起来宪法，只要力图让现实的权力报膺于斯并形成某种秩序，那么，凭籍这种内在的逻辑，必然产生一种规范和制约现实政治的力量。与其发动实力的装置，倒不如凭籍规范价值来实现政治分歧的统合，这就是期待于宪法规范的一种高层次的功能。[34]而长期以来偏重宪法概念中的政治内涵，甚至经受了极端的法的阶级本质论的洗礼怕宪法学者，是很难认同这种真谛的。在这个意义上说，韩大元的确这种问题意识实在值得评价。

韩大元的这种问题意识，与“良性违宪”论之间也同样具有某种暗通妙合之处。那就是：重说产在的宪法规范体系的自足性和稳定性，胜于重视宪法的规范价值本身。当然，这种倾向如果发展到极致，就可能成为一种可以称之为“宪法条文拜物教”的心理了。勿庸赘言，把实在的宪法条文看作神圣的图腾或庙宇里的神器，这是宪法学处在青铜时代所出现的幼稚病。就“良性违宪”论而言，如果我们深入分析，就不难发现，其论者是不忍实在的宪法规范如此无足轻重地受到现实的冲击，为此索性通过贴上“良性”这一种标签，把许多“冲击”视为善意行为，以此缓解朴实的“宪法条文拜物教”心理中的那种痛苦和紧张。

其次，不用说“良性违宪”论者，就连否定“良性违宪”论者也并不否定“良性违宪”这一概念置本身的意义。[35]然而令人叹息的是，正统的宪法学却根本无法为“良性违宪”这一概念提供使之在宪法学框架内足以成立的那种理论依据。纯粹的宪法学可以判断某种国家行为是否“违宪”或是否具有“合宪性”，[36]而不可能也不必要去判断是否属于“恶性”或“良性”。对某行为，尤其是对国家行为进行善恶的判断，是一种具有高度的政治色彩或道德色彩的价值判断，必然伴随着错综复杂的意识形态上的纠葛。何谓“良性”呢？根据“良性违宪”论者的界说，主要指的是“有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益”，显然，对这种行属性的判断，已经超越了法学的篱笆，以致闯入政治（经济学）或社会学的园地里了。而从身的理论之中剔除若隐若现的政治寓意，以维护纯粹的规范科学的本色，这是21世纪中国法理论所面临的第一要务。从这种意义上说，“良性违宪”论者以及认可“良性违宪”这一概念的所有论客们，虽然力图造出一个在宪法学中不见经传的概念，善意地施舍给处于贫困现状的宪法理论，但其实质仅是在于“反哺”传统的理论。进言之，在严格的意义上，“良性违宪”本身尽管在认识论上具有意义，但基本上尚属于法理学中的一种理论，而未构成宪法学上的学说。

再次，正像否认“良性违宪”的论者所说的那样，对于纯粹的宪法学而言，一般来说，“违宪”不是宪政主义所追求的价值目标，因而，一旦据此认为“良性违宪”概念自身不可避免地隐了深刻的内在矛盾，那么就不得不把它视为一种闯入宪法学理论系统的“黑客”（hacker）。更重要的是，现行中国的宪法体制中长期缺乏一种有效的违宪审查的机制，与此相应，在宪法理论上，宪法诉讼的概念也未形成一整套周详的、严密的违宪审查的原理和规则。在此情形下，无可否认：任何“违宪”、“合宪”的清淡，都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规宪法形成之前所无法抗拒的宿命。

最后，正像韩大元所指出的那样，规范与现实的冲突，并不必然表现为违宪。只是韩大虽然论及了“社会变革与宪法的社会适应性”问题，但在那篇论文里，他来不及进一步具体化指出，我们应该如何在理论上具体界定规范与实的冲突。[37]其实，规范与现实的冲突，在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实，其中最有效的途径是通过发动这种违宪审查机制，判定现实中的某种国家行为违宪，以达致冲突在法律上的消解；第二种则是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实”的结局，其表现形态往往是实在规范自身的变化，它照样亦可达致冲突在法律上的消解。

实在的宪法规范的变动，在学理上又被简称之为宪法变动，它具有多样性的表现形态。本文前面提及的c.施密特就曾在其名著《宪法理论》（1928年）一书中，把宪法变动分为以下五种类型。[38]

第一，“宪法的废弃”（verfassungsvernichtung），即“既有的宪法的排除同时伴随着作为基础的宪法制定权力的取消”，其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。宪法的废弃有别于宪法修改，它所引起宪法规范的变动往往是通过实力革命取得的，为此新旧宪法之间通常存在某种根本的断绝关系。

第二，“宪法的排除”（verfassungsbeseitigung），即“在维持作为其基础的宪法制定权力的前提之下，排除既存的宪法”。它与上述的“宪法的废弃”一样，都是通过非合法的程序即通过暴力来夺取权力并排除既存宪法的，所不同的是“宪法的废弃”是通过革命，而“宪法的排除”则通过政变，其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。

第三，“宪法的排除”（verfassungsanderung），即“迄今为止具有效力的宪法正文的变更与宪法的废弃和排除不同，宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。

第四，“宪法的取消”（verfassungsdurchbrechung），即“在一个或数个特定的个别的场合下对宪法规定的侵犯”。易言之，也就是在一些例外的场合下，采取了不同于宪法某个条款举措，然而这又不影响到该条款在其他场合下的效力。如在魏玛宪法下，当总结行使国家主权时，就允许这种宪法的取消。

第五，“宪法的停止”（verfassungssuspension），即“在一个或数个特定的个别的场合之下法律上的规定的效力的一时的停止”。换言之，在宪法规定之中，包含了两个部分：一部分是成了其核心的那种政治上的基本决定，另一部分则是为执行此决定而被制定出来的规定。这两个部分之中，为了维护前者，属于后者的某些条款可以一时丧失效力，这就是“宪法的终止”。如在魏玛宪法下，总结行使国家紧急权，其间，国民的基本权利的全部或一部分就一时得以停止。

上述的有关c.施密特的宪法变动形态的经典理论，尽管对宪法变动现象做出了相当的、精致的分析，但实际上，宪法变动的客观现象，远比他的理论更为错综复杂。就宪法变动的主要类型来说，除了通常的宪法修改之外，还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等情形而实现的宪法条款实质内容的变动现象。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同，这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的，国内学者曾将其称之为宪法的“无形修改”，[39]日本和德国的学者则多将其称为“宪法变迁”（verfassungswandlung），[40]法国的学者则将类似的现象称之为“宪法习惯”（coutumeconstitutionnelle）。[41]

最早提出“宪法变迁”这一概念的是法国公法学的集大成者g.叶连内克（georgjellinek，-1911）。早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》这一力作之中，g.就具体地分出宪法变适的五种情形：（一）根据议会、政府或法院的解释而产生的变化，如议会在其订阅议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形：（二）出于政治上的必要而产生的，如根据当时德国宪法的规定，德国联邦参议院每年都必须加以召集，但最终却成为常设议；（三）由于宪法上的习惯而引起的变化，如在英国出现的、失去众议院的信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（四）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权大臣的弹劾制度即合没有被实行也并不会因而丧失，在此情形之下不会引起宪法变迁）；宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委会和预算委员会，即属这类情形。[42]

在某种宪法条款和一种与该宪法条款相互矛盾的国家行为之间存在着冲突的情形之下，宪法条款是否会失去效力呢？这就往往关系到宪法变适的法律性质的问题。第二次世界大战之后，围绕着日本国宪法第九条绝对和平主义条款与自卫队问题的冲突，[43]宪法变适论在引起长期的争论，出现了以下三种观点，并长期形成鼎足之势。[44]

第一种是规范说，即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为：只要能够满足一定的要件，如宪法条款相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形之下，该国行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法条款的改变或废除。[45]

第二种是事实说，即否定宪法变迁的观点，认为违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何法的性质，为此谈不上会导致宪法条款内容的变更。

第三种观点则是惯例说，即认为该国家行为既不是一种单纯的“事实”，也并不是一种“法”，而是一种惯例（convention）。根据这种学说，该国家行为具有一定的规范力，但并不具改废宪法条款的效力。

不仅是上述的宪法变动、宪法变迁理论，就连日本宪法学界围绕宪法变迁的有关争论理解当前中国宪法规范的变动现象也同具有重大的启迪意义。一般来说，当规范和事实发生不一致的现象时，为了修正这种不一致的现象，可以采取宪法修改的手段。反之，如果很轻易或者被动地认可宪法变迁，那么严格地规定宪法修改的程序就失去意义，易言之，这本身就是违反宪法精神的。更有甚者，宪法是国家的最高的根本大法，任何违反宪法的国家行为都必须加以否认。从这一点上说，宪法变迁现象的确不可放任自流。然而另一方面，宪法之所以可以作为宪法而能行之于天下，必须具备一定和实效性；没有实效性的法律规范，就根本谈不上是什么法律规范。从这种意义上说，宪法变迁论为我们认识当今中国宪法规范的变动现象所可能提供的启迪意义是十分深远的。

五、结语：在宪法规范与规范宪法之间

一旦透过当代中国宪法规范的变动现象，我们就会被迫面对其背后的那些错综复杂的头绪。但从宪法的内面来说，正是因为中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家k.罗文斯登所谓的“规范宪法”意义上的宪法规范，才引致实在的宪法规范经受不了时流的激荡。为此让实在的宪法规范获得稳定性、实效性以及规范价值的功能，是当代中国宪政建设的主要历史课题。而在终极的意义上，这些宪法规范的重要品格，又不可能是实在的宪法规范自身所能体现的。它们归根到底有赖于g.叶连内克所谓的“法创造力”，[46]有赖于宪法制定权力的效用。因此，中国的宪法学者们只能把宪政主义的思想寄托于当前的改革开放、寄托于社会主义市场经济建设这一伟大的历史实践。

我们总的来说应该看到：在所谓的那种“规定宪法”瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避免的。一般而言，在正常的政治形热下，c.施密特所谓的宪法的废弃、宪法的排除、宪法取消以及宪法的停止这些宪法的变动形态均不会出现，但可以想见，宪法的变迁与宪法的修则必然构成今后我国宪法规范变动的两个重要形态。

宪法变迁是一个值得重视的形态，所谓“良性违宪”，其实在很大程度上就属于这种宪法变迁现象。它虽然并未通过正式的程序去实现宪法规范的变动，但最终往往以宪法修改的形式使某些宪法条款的变更得到确认。如此看来，宪法变迁作为宪法规范变动的一种类型，它在当今中国宪法规范变动过程中，起到了一定的过渡和缓冲的作用。当然，认识宪法变迁的局限性是非常重要的。笔者认为，从理论上说，宪法变迁具有两种终极意义上的局限。一种是相对于宪法规范的局限，另一种则是相对于规范宪法的局限。前者表现为对宪法规范的一种显在的冲击，使特定的宪法规范变为空文；后者则表现为宪法变迁的自在，并不能直接导向规范宪法的生成。显然，这是两种在取向上截然相反的局限。强调前者，必然对宪法变迁的形态持消极的态度，而只要认真地对待后者，就可能会更加心平气和地去接受宪法变迁成为宪法修改的种种前奏或必要阶段。

较之于宪法变迁，宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的形态。对于当今的中国法来说，宪法修改既是克服宪法变迁所具有的上述的那两种终极意义上的局限的一种积极的宪法变动形态，同时，适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累，又是促成规范宪法形成的必要条件。

当然，急剧或频繁的宪法变动有可能危及实在的宪法规范（包括规范宪法的规范）所应具备的最低限度的稳定性和权威性，为此，宪法解释就成为我们有必要加以重视的那种用以缓解宪法变动的缓冲手段。[47]然而，由于在现实中不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制，所以在目前的我国宪法学领域中，那种精微慎密的注释宪法学亦不可能成就，即使成就了，亦不可能成为实在的宪法规范获取稳定性、实效性以及规范价值的功能找到根本的出路。这种根本的出路只有一条，那就是：通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段，中国宪法最终修成正果。成为实至名归的规范宪法。

[1]针对“良性违宪”论，有学者提出了“非规范行为”这一概念，认为在改革开放过程中必然要破除原有的某些和规定，打破一定领域、一定范围的旧秩序。但这些行为中存在着“无序的”，即“非规范”的特征，这就是“非行为”。见胡锦光：《非规范行为与宪法秩序》，《法学》1996年第5期。

[2][3]转引自罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第8页注。

[3]

[4]何华辉：《比较宪法法》，武汉大学出版社1988年版，第33页。

[5]有关当时的学术动态，请参见杜钢健：《宪法学研究要更加解释思想》，《中国法学》1992年第5期；林：《宪政概念的辨析-‘宪法比较研究’理论研讨会要论概述》，《中国法学》1993年第2期。

[6]cf.karlloewenstein，“reflexionsonthevalueofconstitutionsinourrevolutionaryage”。inarnoldj.xurcher（hrg.）constitutionsandconstitutionaltrendsafterworldwar11（newyork1951），s.191ff.（203ff）。另可参见k.罗文斯登：《现代宪法论》，阿部照哉、山川雄已共译日文版，（日本）有信堂1986年新订版，第186页以下。

[7]这里的三种宪法类型的中文译名，均沿用了罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》一书中的中译名称。但在此值得顺便一提的是：在该书中，著者认为k.罗文斯登在1951年写的论文《我们革命时代里宪法的价值之反映》（即上述的“reflexionsonthevalueofconstitutionsinourrevolutionaryage”一文，亦可译为《对当代革命时期宪法价值的思考》）里，仅提出了应把宪法分为原始宪法和派生（传来）宪法；意识形态上的纳领性的宪法与实用主义的宪法等，到1969年的“东西方国家的宪法和宪法性法律”中才提出了上述的“存在论分类”的。这种说法可能值得加以重新确认。事实上，k.罗文斯登在“reflexions”（1915年）一文中就提出了“存在论分类”，只不过该文同时又提出原始宪法和派生（传来）宪法、意识形态上的纲领性的宪法与实用主义的宪法这种分类。ibid.，“reflexionsonthevalueofconstitutionsinourrevolutionaryage”。

[8]k.罗文斯登，前出《现代宪法学》日文新订译版，第186-187；189-190页。

[9]同上，第187—188；190页。

[10]同上，第189、191页。

[11]小林直树：《宪法讲义》（新版）（上），东京大学出版会1980年，第25页。

[12]有关这一点，可参见小林直树，前出书，第23页以下。

[13]k.罗文斯登，前出书（日译版），第186页。

[14]有关西耶斯的这一学说，可参见西耶斯：《论特权。第三等级是什么？》（中译本），商务印书馆1990年版，第56页以下。

[15]参见芦部信息：《宪法制定权力》，东京大学出版会1983年版，第3页以下；另可参见小林直树，前出书，第9页。

[16]值得一提的是：最初提出“非规范行为”这一概念的胡锦光，也并未笼统地否定“非规范行为”。胡博士虽然倾向于重视“非规范行为”与“我们根本利益所在的宪法秩序”之间的矛盾性这方面，但并不否认“非规范行为”在改革开放中可以“起到形成新制度萌芽及催化旧制度变革的作用”。见胡锦光，前出文。

[17]何华辉教授有关宪法的定义是迄今为止国内宪法学中中比较完整的定义之一。在论及宪法的特点时，他也注意到：宪法和其他法律一样，“都是在特定的社会物质生活条件的基础上产生出来的，都是特定的社会经济基础上屋建筑”。但与其他学者一样，何教授也似乎更倾向于把宪法看成是资产阶级取得革命胜利后=、为了确认自己革命的成果而制定出来的东西。参见许崇德、何华辉、魏定仁等编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第20页以下

[18]《选集》（合订一卷本），人民出版社1964年版，第693页。

[19]许崇德、王向明、宋仁：《中国宪法教程》（修订本），人民法院出版社1991年版，第16页。

[20]在论及宪法在资产阶级国家建立之后必然产生的经济因素时，何华辉教授把“特定的物质生活条件”论述为资本主义私有制这种“隐蔽的剥削形式”，认为资产阶级的宪法就是实现与此相适应的“具有欺骗性的政治形式”的“支柱”。见许崇德、何华辉、魏定仁，前出书，第30页以下。

[21]梁启超：《立宪法义》，见其《饮冰室文集》之五，第3页。

[22]参见隗瀛涛：《梁启超传-新民之梦》，四川人民出版社1995年版，第89页以下

[23]同上，第167页以下。

[24]有关洛克的这些思想，主要可见于其名著《政府论》（下篇），商务印务馆1996年（中译本），第5页以下。

[25]有关“奖励资本”的主张，梁启超主要是在1905年开始展开的与革命党人的论战中提出的。有关这一方面内容，可参见隗瀛涛，前出书，第186页以下。

[21]andrewj.nathan，“politicalrightsinchineseconstitutions”，inrorandeledwrds，louishenkin，andrewnathan，humanrightsincontemporarychina，columbiauniversitypress，1986，p.28.

[22]李文海：《论清政府的“预备立宪”》，载《纪念辛亥革命七十周年学术讨论会论文集》（中），中华书局1983年版，1271页。

[23]有关清末预备立宪的欺骗性，学术界主要有两种不同的观点：一种是“（纯粹）骗局”说，可见张晋藩、曾宪义：《国宪法史略》，北京出版社1979年版，第45页以下；另一种观点则认为预备立宪“既是拙劣的欺骗，也是痛苦让步”，见李文海文，前出书，第1280页。

[24]有关实现宪政的模式问题，可参见天野和夫编：《法学讲义》，（日本）晃洋书房1989年版，第71页以下。

[25]如日本学者依田甏家教授就指出：“日本从明治维新前后开始，政府推进了近代化，但在某些方面，包括文化方面在内，应当说是民众更多地推进了近代化”，而“中国的研究者往往有一种过分考虑各个时期的政府的作用的向”。见其《日本的近代化-与中国的比较》（中译本），中国国际广播出版社1991年版，读书前言部分第以下。

[26]依田甏家，前出书，110页以下。

[27]同上，第117页以下。

[28]同上，第116页。

[29]众所周知，1993年宪法修改，就把“坚持改革开放”这一原则置于宪法序言部分的四项基本原则之后。这是中国宪法精神的一个重要发展。

[30]郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期。

[31]这三个回合的争论的有关论文有：郝铁川，前注一文：童之伟：《‘良性违宪’不宜肯定-对郝铁川同志有关的不同看法》，《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《社会变革与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之志》，《法学研究》1996年第6期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》，《法学》1997年期；郝铁川：《温柔的抵抗-关于‘良性违宪’的几点说明》，《法学》1997年第5期。

[32]童之伟，前注各文。

[33]见韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性-评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论》，《法学》1997年第5以下同。

[34]亦可参见小林直树，前出书，第13页。

[35]详见童之伟，前注各文。

[36]本文所使用的“国家行为”这一术语，是一个广义的概念，指的是做为违宪审查对象的国家机关的所有行为，恰恰与国内学者一般使用的、被认为可以排除在司法审查对象之外的狭义的“国家行为”概念根本不同。在日本，宪政体制内存在着美国式的司法违宪审查制度，其对象一般被视为是国家行为；而被一部分学者认可可以排除在违宪审查对象之外的不叫“国家行为”而称“统治行为”，指的是那种具有高度政治性的国家行为，相当于美国的politicalquesstion.参见中谷实编：《宪法诉讼的基本问题》，（日本）法曹同人1993年版，第84页以下。

[37]这里值得顺便一提的是：与“良性违宪”论一样，韩大元认为，规范与现实的冲突“如果是符合人民的根本利益，符合社会发展的客观要求的话”，“就不应把它人为地归入违宪范畴”。见韩大元，前出文。

[38]可参见阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1），（日本）有斐阁1975年版，第80页；以下部分同。

[39]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第128页。

[40]阿部照哉、池田政章编，前出书，第79页下；另可参见蔡原岩：《宪法的变迁》，见杉原泰雄编：《宪法学的基本概念》（i），劲草书房1983年版，第223页以下。另外，有关中文的系统介绍和评析，可参见韩大元：《宪法变迁理论评析》，《法学评论》1997年第4期。

[41]与英国的“宪法惯例”（conventionsoftheconstitution）这一概念加重有不同，法国的“宪法习惯”（coutumeconstitutionnnelle）主要指的是在宪法典之下，与其相矛盾的某种宪法实例反复继续，并被舆论所认可的现象。见伊藤正己、阿部照哉、尾吹善人编：《宪法小辞典》，（日本）有斐阁1978年增补版，第88、89页相关词条。

[42]阿部照哉、池田政章编，前出书，第80页以下。

[43]日本国宪法第九条规定日本充弃战争，军备及交战权，但50年代初朝鲜战争爆发后，在美国占领当局的唆使下，日本政府于1950年成立警察预备队，并在1952年将之改编为保安队。又于1954年制定自卫队法，成立自卫队。为此，大部分宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题。详见小林直树：《宪法第九条》，岩波书店1982年版，第65页以下。

[44]详见阿部照哉、池田政章编，前出书，第81页以下。

[45]值得一提的是，长期以来，规范说，即承认宪法变适、迁的学说，也并不认为自卫队的存在是合宪的。详见阿部照哉、尾吹善人、口阳一：《注释宪法》（日本）有斐阁1976年版，第27页以下。

宪法论文范文篇5

一、问题的提出

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”[1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的，[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么：是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicialjudgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutionalreview）问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”（judicialreview），其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中，由于缺乏严格的法律效力等级体系，法官很难认为宪法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中，马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此，所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说，而且是政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicialjudgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（naturalreason），另一个就是“技艺理性”（artificialreason）或者“法律的判断”（judgmentoflaw）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习

研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legalsources）的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中，最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张，在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此，实行宪法司法化就是为了让“让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是，司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[16]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此，“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，《宪法》序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

三、话语共识：表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断，有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中，特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是，作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。[21]而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题：我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的态度，一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”，[23]也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话，问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的，[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

二、宪法司法化的政策依据

在宪法司法化的讨论中，为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略。

一方面，他认为同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出：“切实把宪法的各项规定落到实处。”由此，他引申出“落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序”。另一方面，同志的“三个代表”的思想对人民法院的审判工作具有指导意义，它对“人民法院的审判工作提出了更高的要求，也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。因此，“宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求，是同志‘三个代表’重要思想在法院审判工作中的重要体现。”总之，所有这些论证都建立在改革创新这样的意识形态话语上面，法院工作要“顺应法治发展的潮流，与时俱进，勇于创新，打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”[26]在这个意义上，法官仿佛不再是依法审判的法律职业人士，而是一个社会改革家。他们不仅创造性地解释领导人的讲话，而且根据这些讲话的要求来突破法律。

在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，那么由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

三、宪法上的难题

这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。”[27]他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。[28]

尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[29]除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”[30]

四、宪法的缺场

无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢？

正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点，从而被戴上了违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下了扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到了话语悖论中。

尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中，而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，认真对待西方的（尤其是美国）的宪法，而是不是《中华人民共和国宪法》。由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法，而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，前者要将宪法从政治纲领的地位上将下来，而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

四法学家公共知识分子的难题

既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律，那么为什么在这种讨论中，真正的宪法缺场了呢？为什么法学家甚至宪法学家都不关心具体的宪法文本呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而是整个法学界所面临的问题，这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

一、变法心态与文人政治

在90年代市场经济和以法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议应当如何进行立法，应当如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统，我们习惯于修改宪法，而不习惯于解释宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距，导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃，整个社会没有对法的信仰，也不会遵从法的权威，更不会认同以宪法而产生的政治权威。

正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距，[31]由此导致了“制度断裂”。[32]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，[33]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策的话语策略，借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证宪政改革的必要性，但另一方面，这种论证有可能将宪法问题意识形态化，由此是不是坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是宪法司法化就不是由“宪法”说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，有人主张自由主义，有人主张权威主义，有人引用联邦党人，有人引用霍布斯卢梭，那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算，其结果要么导致的宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。

更为严重的是，当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”，[34]将宪政理解为简单的修改宪法，仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[35]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出公共知识分子在宪政建设所面临的困难。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。[36]

二、宪法：“司法化”与“政治化”

整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家，现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分，宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的阴影之下。一方面，西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验，但是，另一方面宪政建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设，它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此，如果说我们可以全面学习西方的科学技术，可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系，可以在wto规则下来修改我们的法律制度，哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢？在宪法司法化或者法律化的背景下，这个问题变得尤为复杂。

在此，问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么？宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上，“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的，因此，“法律”就是“立法”；而“法”则可能是历史形成的，是上帝植入一个民族的灵魂中的，总之，“法”不是人为理性的建构，而是人对这种根本法则的发现。[37]按照这种区分，“法律”是我们可以照搬照抄的，但是，“法”是不可能照搬照抄的，因为每一个民族都有自己独特的民族精神，都有自己独特的心灵习性，都有自己不同的政治使命。

在宪法司法化的理论背景下，宪法被理解为一种法律，甚至是可以在司法诉讼中适用的法律，由此，从保护公民权利的角度讲，宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是，这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先，并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次，我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见，宪法并不能简单地理解为法律。

在法理上，法律是由立法机构的制定的，但是，立法机构制定法律的合法性何在呢？为什么不由司法机构来制定法律呢？这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的，这个“高级法”就是宪法。因此，宪法从来不是由普通的立法机构所制定的，而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”（legislator）绝不是普通的“法律制定者”（law-maker），而是体现神意的“国父”（foundingfather），这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。

由此，宪法就是建国之法，是关乎一个民族的生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关，而且与民族的政治理想有关。因此，宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解，还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

所谓“政治民族”是追求政治领导权的民族，是主宰其他小国命运的民族大国，是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此，一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益，还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任，清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序。[38]这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此，一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答“什么是你的贡献？”在这个意义上，一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法，它必须从本民族的精神出发，为人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度，我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想，我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解。[39]

由此，在宪法司法化或者法律化的同时，宪法还必须政治化，即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。在宪法问题上，我们必须要警惕“只顾埋头拉车，不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险，必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的宪政建设。在这个意义上，我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则，同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。法学家既要用专业化法律眼光来看待宪法，又要用非专业的政治眼光来看待宪法。我们必须要在专业化与政治化、宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

五、结论

宪政就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此，宪政的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法，而是在政治生活作为规则生效的宪法。在宪法司法化的讨论中，尽管人们达成了“认真对待宪法”的共识，但是，人们仅仅认真对待的宪法理念，而不是《中华人民共和国宪法》文本。如果遵循宪法至上的宪政原则，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则，坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下，采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展，尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义，但是，才长远来看，由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑，甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定，这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，中国近代的宪政运动也说明了这一点。

无疑，任何宪法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，从来就没有完美的宪法，问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷，我们是在尊重宪法最高权威的基础上，通过宪法解释技术来弥补这种缺陷，还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场，主张制定完美的新的宪法？换句话说，究竟是采取法律解释学的立场，还是法律政策学的立场？这不仅是两种不同的学术进路和主张，而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面，采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战，因为他要运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张，就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献，法学正是在这种地方获得了自己的自主性，法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术，这是法律人特有的技艺。因此，在真正的宪法问题上，法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语，而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话，那首先就是学习宪法解释的智慧，但更重要的是，我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”，他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[40]正是在这种信念的基础上，他们不断地采取法律解释学的立场，通过解释宪法来确立宪法的神圣地位，从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[41]

另一方面，法律解释学将宪法看作是神圣的教义，采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教，而是身体力行，通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵，从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力，以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论，将政治原则落实到对法律规则的理解当中，而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态，因此，宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时，由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性，对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义，而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验，那么，它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革，以变革来促进稳定，无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此，如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分，那么就应当从法律解释学的立场出发，考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据，这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释，通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据，[42]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[43]只有采取这种宪法解释的技艺，我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中？由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场，他们既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大常委会的代言人，而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，这样的讨论才能摆脱媒体的炒作，变成严肃的法学思考。倘若如此，思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。

参考文献：

[1]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年6月28日）中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

[2]随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功：“中国据判例法有多远”，《21世纪经济报道》，2001年2月12日；强世功：“wto与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[3]概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“以法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：“中国：通过法制迈向民主”，《战略与管理》，1998年第4期。事实上，在关于“宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵，参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，《南方周末》，2001年9月13日。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“宪法权利司法化及司法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟，前注2引文；沈岿：“宪法统治时代的开始？-‘宪法第一案’存疑”（/research/academy/details.asp？lid=2599）。

[4]参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000.

[5]参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文略有改动）

[6]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第二章。

[7]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998.

[8]尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见larryd.kramer，thesupremecourt，2000term—foreword：wethecourt，115harv.l.rev.4（2002）。

[9]黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[10]同上。

[11]宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[12]正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[13]王磊：“感觉宪法的存在”，（/research/lgyd/details.asp？lid=632）。

[14]王磊：“让老百姓常常宪法甜滋味”，（/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。

[15]李忠章忱：“司法机关与宪法适用”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[16]乔新生：“评一则改变中国宪政的司法解释”（/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

[17]参见张志铭：“也谈宪法的司法化”（/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[18]李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（/wangyuqiyuling.htm）。

[19]黄松有，前注9引文。

[20]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的，他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查；而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为“宪法解释”；季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为“宪法（司法）适用”。参见王磊，前注14引文；王禹，前注18引文；乔存生，前注16引文；季卫东，前注18引文和童之伟，前注3引文。

[21]参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[22]当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注3引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注3引文。

[23]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[24]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[25]哈特，前注23引书。

[26]黄松有，前注9引文。

[27]童之伟，前注2引文。

[28]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿，前注3引文。

[29]童之伟：前注2引文。

[30]同上。

[31]“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。

[32]强世功：“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840—1981）”，载苏力贺卫方（编）：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社。2001

[33]“法律必须被信仰，否则形同虚设”是伯尔曼的一句话（参见《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年），这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题，有关论述参见，梁治平：《“法”辨：中国法的过去、现在与未来》，贵阳：贵州人民出版社，1992年；龚祥瑞（主编）：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社，1993年。

[34]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况，参见托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆，1992年。相比之下，托克维尔把美国的法律人（lawyers）看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1988年。

[35]郝铁传：“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”，《法苑》，2002年第1期。

[36]在近代宪政史研究中，袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性，发动“二次革命”，由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑，用武力解决取代了法律解决，从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时：“从孙袁妥协到‘二次革命’：政治策略与民初宪政的历史经验”，《战略与管理》，2000年第6期；袁伟时：“民初‘护法’与法治的历史经验”，《世纪中国》（/）。

[37]哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来、张守东译，中国大百科全书出版社，2001年。

[38]韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳译，三联书店，1997年，maxweber，politicalwritings，ed.bypeterlassman&ronaldspeirs，cambridgeuniversitypress，p.16，75-79.

[39]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第4期，上海：上海人民出版社，2002（即出）。

[40]在一个理性主义的现代社会中，我们不会相信宪法是完美无缺的，但是，宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此，对宪政的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”，明知宪法可能是不完善的，但是，还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东：“宪政的复兴”，《二十一世纪》，1998年第3期。

[41]georgep.fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。georgep.fletcher，threenearlysacredbooksinwesternlaw，54arkansaslawreview，1-18（2001）。

宪法论文范文篇6

一、宪法司法化与宪法适用

在关于齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”1这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语，一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”2，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化的第一案”3，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”4.

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。我认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”这一概念容易误以为宪法只有通过司法制度才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家5.一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的做法6；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的做法7；法国采用由宪法委员会适用宪法的做法8；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法9.而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，而忽视宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视宪法特有的功能和调整对象。这样，实际上是损害了宪法的权威和尊严。

毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的：

宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系，中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，宪法第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家而言的，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。

在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”10的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。

国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。

法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。

因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。

第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。

我认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

二、宪法司法适用的必要性

法院在司法活动中能否直接依据宪法作出判断，即宪法在司法活动中能否具有司法适用性？这是我国宪法学界近年来争议较大的一个问题。争议形成的直接背景是：（1）宪法是否具有直接的法效力？假如宪法不具有直接的法效力，宪法即没有司法适用性；假如宪法具有直接的法效力，该法效力就应当在司法活动中予以表现。（2）我国的法制建设从总体上说，还比较落后，宪法中的许多规定还没有被普通法律具体化，当还没有被具体化的宪法权利受到侵害时，作为维护法律秩序、保障公民权利的司法机关是否有必要直接依据宪法的规定审理案件？（3）西方国家比较普遍地建立了宪法诉讼制度，即普通法院或者宪法法院通过诉讼的方式适用宪法，解决宪法问题，作出宪法上的判断。那么，我国的司法机关是否也应当直接依据宪法作出宪法判断。

普通司法机关的职能是，在一个纠纷成为法律纠纷，并形成为诉讼案件，由原告起诉经受理后，审理该特定的诉讼案件，就具体的法律上的纠纷作出判断11.法院首先需要查明该诉讼案件的事实，在此基础上适用相应的法律规范，对当事人之间的权利义务纠纷作出判断。法院在适用相应的法律时，当事人提出或者法院自身提出了该法律可能与宪法相抵触的疑问，在此情况下，法院适用宪法对该法律进行审查。法院如果认为该法律符合宪法，具有法律效力，即予以适用，将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据；如果认为该法律与宪法相抵触，不具有法律效力，即不予以适用，不将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法规范依据。

可见，宪法存在两种意义上的司法适用性：（1）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权；（2）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据。

我国的一些学者在论述宪法的司法适用性问题时，没有明确区分上述两种意义上的宪法司法适用性，认为宪法被司法机关在审理具体案件所适用，就是宪法的司法适用性，宪法进入诉讼，就是宪法诉讼。

之所以存在上述两种意义上的司法适用性，与宪法规范的作用形态是密不可分的。宪法规范有两种作用形态：

1、立法机关依据宪法形成了具体的法律，即宪法已经为法律具体化。法规范都具有效力，宪法和法律对同一个事项都作出了规定，从理论上说，对该事项都具有直接的效力，而法律是宪法的具体化，其效力源于宪法，假定法律符合宪法，法院在审理具体案件时，只须依据法律作出判断，而没有必要适用宪法，在这种情形下，宪法不直接在司法过程中予以适用，而是透过法律的适用而得到适用；假定法律不符合宪法，该法律即不具有法律效力，法院在审理具体案件时，就不可能根据没有法律效力的法律作出判断，而必须依据宪法作出判断，在这种情形下，宪法就具有直接的司法适用性。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法有疑问权和判断权，那么，该法院在司法过程中，既可以依据宪法判断法律的合宪性，如果认为法律违反宪法时，又可以直接依据宪法对具体案件中发生于当事人之间的纠纷作出判断。可见，该法院在司法过程中，实际上是在两种意义上适用宪法。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法只具有疑问权而没有判断权，那么，如果法院认为该案件所依据的法律违反宪法，需要提请特定机关进行审查判断。如果特定机关认为该法律与宪相抵触，因该法律违反宪法而无效，法院直接依据宪法对当事人之间的纠纷作出判断。可见，在这种情形下，宪法在司法过程中，只适用于判断当事人之间的纠纷。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否违反宪法既不具有疑问权，也不具有判断权，不问法律是否违反宪法，而只能机械地依据法律判断当事人之间的纠纷，那么，宪法在司法过程中就不具有适用性。

2、立法机关没有依据宪法形成法律，即宪法没有为法律具体化。宪法具有直接的法效力，要去调整国家机关、公民、法人或者其他组织的行为，国家机关、公民、法人或者其他组织有权直接依据宪法规范判断自己的行为界限和范围，但因此而引起的纠纷，法院直接依据宪法对纠纷作出判断，在这种情形下，宪法具有直接的司法适用性。但问题是，并不是所有国家的普通法院都有权去解释宪法的含义，从而将宪法适用于具体案件作为判断当事人纠纷的根据。

存在上述两种意义上的宪法适用，还决定于下述因素：

1、宪法权利与法律权利是两种不同层次的权利范畴，法律权利可能与宪法权利相一致，也可能与宪法权利不相一致。

2、在法治原则下，本着救济与权利相附随的原则，任何权利在受到侵犯时都必须有救济。因此，当法律权利受到侵犯时，法律上必须给权利人提供法律救济；而当宪法权利受到侵犯时，宪法上必须给权利人提供宪法救济。法律救济不能代替宪法救济，宪法救济也不能代替法律救济。当法律上的权利义务发生纠纷时，形成的是法律纠纷，通过普通的法律诉讼而进行救济；当宪法上的权利义务发生纠纷时，形成的是宪法纠纷，通过宪法诉讼而进行救济。在宪法和法律都有所规定的情况下，假定法律符合宪法，在“穷尽法律救济”之后，如果当事人仍然认为，其宪法权利受到侵犯，才给当事人提供宪法救济。在这种情况下，侵犯当事人的宪法权利的是谁呢？可想而知，只能是法律。

3、相应地，宪法问题和法律问题也是两个不同层次的问题。法律问题是根据法律的规定、原则或者精神而产生的法律纠纷，依据法律而解决这些法律问题。宪法问题是指在法的范畴内，依据法律无法解决的问题。什么是依据法律解决不了的问题呢？一是法律本身违反了宪法，与宪法的规定、原则和精神相抵触；二是法律上没有相应的规定，而宪法上有所规定。

如果一切国家的法院对法律规范是否违反宪法规范都具有疑问权和判断权，宪法规范的司法适用性问题就简单得多。而实际上，受制度基础、社会背景及政治理念的决定和影响，并不是所有国家的法院都同时具有这两种权力，有的国家的法院只具有两种权力中的一种权力，甚至其中任何一种权力都不具有。

三、宪法司法适用性的可能性

法院在审理具体案件过程中，有适用宪法的必要性，但法院是否具备适用宪法的条件和可能性呢？

（一）宪法作为违宪审查的依据

法院在审理具体案件过程中，能否依据宪法审查作为案件审理依据的法律，即法院是否具有违宪审查权，在不同国家，有着不同的情况：

第一，法院对法律是否符合宪法既无怀疑权又无判断权，法院只能机械地适用法律审理具体案件，不能适用宪法作为判断当事人之间纠纷的根据，即宪法不具有司法适用性。例如，在法国型的宪法委员会审查体制下，普通法院在审理具体案件时，只能依据法律规范对当事人之间的法律纠纷作出判断，既不具有对法律规范是否违反宪法规范的疑问权，更不具有对法律是否违反宪法的判断权12.法院不是请求宪法委员会对法律是否符合宪法进行审查的法定主体。

第二，法院对法律是否符合宪法有疑问权但无判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法，向特定的机关提出审查请求，由特定机关判断法律是否符合宪法13.例如，在德国型的宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律违反宪法，裁定诉讼中止，再提请宪法法院作出判断。宪法法院依据宪法作出法律是否符合宪法的决定：如果认为该法律符合宪法，则普通法院依据法律对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果宪法法院认为该法律违反宪法，则普通法院依据其他符合宪法的法律或者宪法法院对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。

在最高国家权力机关审查体制下，在理论上，普通法院在审理具体案件时，认为所适用的法律违反宪法，可以请求最高国家权力机关对此作出判断，如果最高国家权力机关认为法律符合宪法，普通法院则适用法律对当事人之间的纠纷作出判断；如果最高国家权力机关认为法律违反宪法，普通法院则依据其他符合宪法的法律或者最高国家权力机关对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。即普通法院对法律是否违反宪法具有疑问权，而不具有判断权。由于这一体制缺乏必要的程序，在实践中，实际按照上述程序进行操作的实例还没有出现过。

我国是实行最高国家权力机关审查体制的国家，法律是否违反宪法的判断权属于全国人大和全国人大常委会，而不属于法院。立法法第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”可见，在我国，法院在审理具体案件时，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触，裁定中止诉讼，逐级上报最高人民法院，再由最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，由全国人大常委会最终决定这些法律规范是否违反宪法规范。如果全国人大常委会经审查认为案件中所适用的特定法律规范违反了宪法规范，法院则依据全国人大常委会关于宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。法院在审理具体案件时，如果适用的是由全国人大和全国人大常委会制定的法律，能否通过最高人民法院对该法律的合宪性向全国人大常委会提出疑问，立法法没有作出明确规定。我国宪法第5条明确规定，一切法律都不得与宪法相抵触。因此，法院对法律的合宪性具有疑问权是不言而喻的。

第三，法院对法律是否符合宪法既有疑问权又有判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法14，则不适用该法律，而适用其他符合宪法的法律或者法院自己对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断，即法院既可依据宪法判断法律是否有效，也可直接依据宪法对纠纷作出判断。如在美国型的司法审查体制下，审理具体案件的普通法院自身即有权对法律是否违反宪法作出判断，如果认为法律违反宪法，则直接适用宪法对当事人之间的纠纷作出判断15.

各国法院在能否依据宪法判断作为具体案件审理依据的法律上之所以存在上述差异，主要原因是：（1）法院对宪法是否具有解释权。法院适用宪法审查法律，必须既有权解释法律，又有权解释宪法，既有权知道法律的含义，又有权知道宪法的含义。法院如果仅仅具有法律解释权，通常对法律是否符合宪法只具有疑问权，而不具有判断权；如果既具有法律解释权，又具有宪法解释权，法院对法律是否符合宪法就既具有疑问权又具有判断权。可以想见，法院在对宪法没有解释权的情况下，也就是说，法院在不知道宪法含义的情况下，如何去依据宪法判断法律是否符合宪法。（2）是否存在先例约束原则以及法院体制的不同。英美法系国家（除英国外）的法院都有违宪审查权，与英美法系国家的法律传统即“先例约束原则”有着很大关系。依据“先例约束原则”，上级法院作出的判决对下级法院今后审理类似案件作出判决时具有约束力。这一意义上，判决上升为判例，成为法的一种渊源。就违宪审查而言，上级法院认定违反宪法而在具体案件中拒绝适用的法律、命令，下级法院也必须拒绝适用，不承认其效力16.同时，在英美法系国家，通常只设置一套法院系统，这样就更加保证了上级法院的判决为下级法院的判决所效法。而大陆法系则不同，它不存在“先例约束原则”，上级法院的判决对下级法院以后的判决没有约束力，因此，如果上级法院在审理案件过程中认为某项法律、法规违反宪法而在判决中拒绝适用，下级法院在以后的判决仍然可以认定该项法律、法规符合宪法而予以适用。同时，由于法院系统不一，即使某一系统的法院认定某项法律、法规违反宪法而在审理具体案件中拒绝适用，但这一认定对其他系统的法院没有约束力，它们仍然可能适用被另一系统的法院认定为违反宪法的法律、法规17.在大陆法系国家，法院之所以没有违宪审查权，还有一些其他原因，如政治体制、政治理念、历史传统、宪法与法律的关系等。

（二）宪法作为审理具体案件的直接依据

关于宪法能否作为法院判案的直接法规范依据，即法院能否直接依据宪法规范判断当事人之间发生的实体权利义务纠纷，将宪法规范作为判决的直接依据，我国宪法学界存在以下三种看法：

1、否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接法规范依据18.主要理由是：其一，1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时的新疆省高级人民法院曾经作出批复即《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》。全文如下：“你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本大法，也是一切法律的”母法“。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”其二，最高人民法院在1986年10月28日给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》「法（研）复（1986）31号」中，认为法院在制作的法律文书应引用的法律规范性文件是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，不可以引用的规范性文件包括国务院各部委的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等，同样将宪法排除在可以引用的法律规范性文件的范围之外。其三，宪法虽然是国家根本大法，具有最高的法律效力，但是它不能成为司法机关进行检察和审判的依据，因为宪法中只规定了原则性的东西，未明确规定定罪量刑的问题。

2、折中说。持此说的学者认为，法院在审理刑事案件时，由于宪法未明确规定如何定罪量刑的问题，因此，在刑事判决中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，自属不宜，中国和其他一些国家的审判实践证明了这一点。但对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以援引宪法条文，是值得研究解决的19.

3、肯定说。持此说的学者认为，宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，从理论上讲，宪法作为国家的根本大法，在国家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力，在司法领域当然也是如此20.既然宪法也是法，那就应该具有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。任何一部法律（尤其是宪法），如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文21.其二，从世界各国的宪法实践来看，当代宪法的调整领域已由传统的公法领域逐步扩展到“私法领域”，即宪法不仅调整着国家与公民之间的关系，也调整着公民与公民之间的私人关系。并且，在有些社会主义国家（如朝鲜），没有民法，直接用宪法规范处理民事案件。因此，宪法规范作为司法机关处理案件的直接依据，不仅在理论上是成立的，而且已经被或正在被当代各国的宪法实践所首肯22.特别是当私法上的救济已经穷尽的时候，我们必须考虑使用公法救济来解决问题23.其三，从中国的历史和现状来看，强调宪法规范在司法领域中的直接适用也是十分必要的。我国目前已经有了不少的法律，但由于我国建国时间不长，比较完备的各种法律制度和诉讼制度，好不能在短时间内完全建立起来。即使对于已经颁布的刑法、刑事诉讼法等法律，司法机关在适用时，宪法仍具有指导作用24.在法律没有规定的情况下，既然可以依政策乃至习惯，为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时，不可以引用宪法来判案？这是无法解释的25.其四，最高任命法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关－全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高任命法院规定法院系统判案不直接依据宪法，显然是越权了。这与中国的“议行合一”原则不符26.其五，从中国法制建设的现状看，现在有些方面还只有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完善的行政法来保障宪法的实现，那么，宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法27.其六，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式28.

这种意义上的宪法司法适用性，在不同国家，有以下不同情况：

第一，由宪法法院直接依据宪法进行裁决。这是德国型的宪法法院审查制的国家采用的做法。在这类国家，普通法院对宪法没有解释权和违宪审查权，因此，普通法院无权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷进行判断。宪法法院拥有宪法解释权和违宪审查权，其有权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷作出判断。需要宪法法院进行裁决的情况主要有三类：（1）国家机关之间的权限争议。宪法中依据三权分立原则将国家权力分为立法权、行政权和司法权，依据联邦与联邦组成部分（州、邦）之间的协商将联邦与联邦组成部分的权限作了划分，立法机关、行政机关、司法机关之间、联邦与联邦组成部分之间发生的权限纠纷，提交宪法法院进行裁决。（2）对国家机关领导人的弹劾案。在这些国家，主要是对总统的弹劾案。总统依据宪法而行使职权，其行为如果违背宪法，宪法法院直接依据宪法作出是否弹劾总统职务的判断。（3）公民、法人或者其他组织的宪法控诉。公民、法人或者其他组织如果认为某一公共权力侵犯其宪法赋予的基本权利，而又没有法律上的救济途径或者已经穷尽了法律上的救济途径后，有权直接向宪法法院提出宪法控诉，请求宪法法院依据宪法规范对公共权力行为是否侵犯其宪法上的权利作出判断。

在德国式设立宪法法院的国家，普通法院只受理和审理因法律权利义务发生纠纷的普通法律案件，而不直接受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，即不为公民提供宪法救济。当公民认为自己的宪法权利受到公共权力的侵犯而此种公共权力行为又没有为法律所调整时，或者法律有所规定但在法律范畴内自己的宪法权利仍然受到侵犯时，才可以直接向宪法法院提出控诉，请求宪法法院给予宪法救济，宪法法院才能直接适用宪法予以判断。

第二，由普通法院直接依据宪法规范作出判断。这是美国型的司法审查制国家采用的做法。这类国家基本上都属于英美法系国家，传统上，普通法院对法规范（包括宪法规范）具有固有的解释权，由这种解释权又衍生出违宪审查权。即普通法院有权解释宪法规范的含义。国家机关之间、国家机关与公民之间因直接依据宪法而引起的纠纷，向普通法院起诉，普通法院应予受理并直接依据宪法作出判断。在这类国家，因普通法院受理并审理因一切法规范适用而引起的案件，人们并不太在意法院是直接依据宪法作出的判断，还是直接依据法律作出的判断。即一个普通法院即为人们提供了所有的法（包括宪法和法律）上的救济途径。

第三，同样属于大陆法系并作为大陆法系代表的法国情况比较特殊。在法国，传统上普通法院无权判断立法权和行政权的行使是否符合宪法和法律的问题。在不得已的情况下，才于1958年宪法上设置现行的宪法委员会，作为违宪审查机关，但它与宪法法院不同，既不受理普通法院在审理具体案件过程中遇到的法律是否符合宪法规题，也不审理公民因公共权力侵犯其合法权益而提起的宪法控诉。普通法院因没有宪法解释权，无权受理因宪法的直接适用而引起的纠纷。

从各国法院受理案件的情形看，普通法院能否直接受理宪法案件，主要决定于普通法院有无宪法解释权。司法机关的特点是事后性和被动性，其职责是受理和审理案件。法院在受理案件时必须要有法律上的依据。当普通法院没有宪法解释权而只有法律解释权时，普通法院只能受理普通的法律案件，为当事人提供法律救济；当普通法院既具有宪法解释权，又具有法律解释权时，普通法院就既可以受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，也可以受理因法律权利受到侵犯的法律案件。

在我国，“在具体法律没有规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？答案是肯定的。”29“我国的司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”30

笔者认为，这是非常困难的。在具体法律没有明确规定的情况下，法院受理的依据就只能是宪法上的规定，而宪法的规定通常又非常抽象、原则，而同时法院对宪法又没有解释权，法院根据什么标准去决定应不应该受理，并根据什么界限去判断纠纷？例如，1982年宪法第41条第3款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国的国家赔偿法于1994年5月12日由全国人大常委会制定并1995年1月1日起施行。1995年1月1日以后发生的国家赔偿问题可以依据国家赔偿法的规定，但1982年12月4日至1995年1月1日期间发生的国家赔偿问题，受害人无法依据国家赔偿法的规定，那么，能否直接依据宪法第41条第3款的规定向法院提起国家赔偿请求呢？同时，法院能否直接依据宪法的规定对国家赔偿问题作出判断呢？笔者认为，由于法院对宪法没有解释权，法院要作出判断是极其困难的。国家赔偿问题至少要解决以下法律上的问题：一是国家赔偿的归责原则；二是国家赔偿的主体范围；三是国家赔偿的权利范围；四是国家赔偿的程序；五是国家赔偿的请求人和赔偿义务机关的确定；六是国家赔偿的标准。法院在没有宪法解释权的情况下，依据宪法第41条第3款的规定能否就上述六个问题得出明确的结论呢？显然是不可能的。在不可能得出结论的情况下，法院又根据什么标准对当事人的具体赔偿请求作出是否赔偿的判断呢？

在我国已有的法院适用宪法规范解决具体纠纷的判决中，有以下三种情形31：

第一，法院通常没有直接引用宪法的条款。笔者认为，法院的这一做法有如下不妥：（1）违反了法规范适用的规则。法院在查明案件事实的基础上，应当适用适当的法规范对纠纷作出判断，在适用法规范时，一是要列出所适用的法规范的名称；二是要列出法规范的条款数；三是在条款含义不清或者有争议的情况下，应当对该条款的含义进行解释。只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法的条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？（2）无助于解决当事人之间的纠纷。法院在查明案件事实的基础上适用法规范的目的在于解决纠纷，保障当事人的合法权益，确定法律关系，确保统一法律秩序的形成，要做到这一点，除法规范要有正当性和适当性外，法院所适用的法规范的明确性是不可缺少的。在法规范不明确的情况下，当事人如何能够服判？

法院之所以在判决中没有直接引用宪法条款，笔者认为，主要原因是宪法条款本身并不明确，而法院又没有宪法解释权，直接引用宪法条款没有说服力，因此只好不直接引用宪法条款。

第二，在法院的个别判决中，引用了宪法条款。例如在一起涉及新闻侵权案件中，法院引用了宪法第35条关于公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的规定，同时又引用了宪法第51条关于公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定，以判断作为新闻记者的合法权益的界限，以及新闻记者是否构成诽谤罪。笔者认为，由于宪法的这两个条款并没有给出具体的判断标准，仅仅根据宪法的上述两个规定，无法得出新闻记者的合法权益的界限，以及是否构成诽谤罪。新闻法和刑法是依据宪法的规定而作出的具体化规定，法院只能根据新闻法和刑法的规定，以确定这两个问题。目前我国还没有制定新闻法，法院则只能根据刑法相关条款的规定，判断被告人是否构成了诽谤罪，而不可能根据宪法的规定就能够得出被告人是否构成诽谤罪的结论。

第三，在法院的个别判决中，既引用了宪法条款又引用了法律条款。如在一起损害赔偿案件中，法院认为雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”，违反了宪法和有关劳动法规。“劳动合同中载明‘工伤概不负责’，这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护、保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官不引用宪法条款，对这个案件是很难作出合情、合理、合法的判决的。”32笔者认为，在一个判决中同时依据宪法和有关法律是不可能的：如前所述，宪法和法律都具有直接的效力，但法律是宪法的具体化，适用法律也就意味着适用了宪法，有关法律中如果有关于劳动保护的规定，法院则可以直接依据该规定作出判决；如果有关法律中关于劳动保护的规定违反了宪法规定的精神，有权机关（在我国为全国人大和全国人大常委会）该有关法律的规定与宪法的规定相抵触而无效，不能予以适用，则直接适用宪法的规定对纠纷作出判断；如果没有关于劳动保护的有关规定即宪法中有关劳动保护的规定没有被法律具体化，如前面所分析，法院因对宪法没有解释权，无法受理并审理该案件。

根据我国宪法规定，宪法解释权属于全国人大常委会。宪法解释权属于国家权力，而国家权力的分配原则是，凡是明确授权的即是某国家机关的权力范围，凡是没有授权的即不是该国家机关的权力范围。法院包括最高法院没有从宪法中获得宪法解释权，也没有从全国人大或者全国人大常委会获得授权，因此，法院对宪法并没有解释权。我国宪法对宪法解释权作出如此配置，说明没有将在公民认为自己的宪法权利受到侵犯时为公民提供宪法救济的权力授予法院，法院也就无权受理宪法案件。立法法第90条对宪法救济制度已经作了框架式的规定。

如前所述，在目前的法律制度下，公民有两种意义上的受教育权，即宪法意义上的受教育权和法律意义上的受教育权。就齐玉苓案而言，在已经有法律、法规将宪法规定的受教育权作出具体化的情况下，直接受到侵犯的只能是作为法律意义上的受教育权。只有在当事人认为或者法院认为教育法、高等教育法等法律、法规关于受教育权的规定违反宪法关于受教育权的规定、原则或者精神，才侵犯了公民作为宪法意义上的受教育权。因此，本案只能是以下两种情况之一：

1、法院在没有法律、法规规定受教育权的情况下，直接依据宪法关于公民受教育权的规定，受理公民受教育权受侵犯案件，即法院受理宪法案件，为公民提供宪法救济。在这种情况下，法院需要直接解释宪法关于公民受教育权的规定的含义，而使本案的判决有所依据。如前所述，依据我国的宪政安排，法院并没有这种职责。因此，如果本案属于这种情况，那么，法院受理这一案件就缺乏宪法上的依据，更不得对该案件进行审理，最高法院在没有宪法解释权的情况下对宪法中的受教育权规定进行解释属于超越职权。

2、法院在有法律、法规规定的情况下，作为普通民事侵权案件受理。有分为两种情况：

（1）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则或者教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定，与宪法所规定的公民受教育权相抵触。在此种情况下，根据我国的宪政安排，法院应当裁定中止诉讼，由最高法院提请全国人大常委会依据宪法判断具体法律、法规是否符合宪法的规定。本案也不属于此种情况。

（2）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则、教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定不明确，需要对这些法律进行解释。在此种情况下，根据全国人大常委会关于法律解释权的规定，最高法院对民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规进行解释，而使公民受教育权的规定更为具体化，能够适用于解决特定的案件。实际上，本案属于此种情况。最高法院2001年8月13日的批复，并没有界定宪法关于公民受教育权的规定，而只是重复性说明“侵犯了受宪法保护的受教育权”。最高法院批复中的这一句话即使不说，“公民的受教育权是受宪法保护的”或者我国宪法中明确规定了“公民有受教育的权利”，也是人所共知的。因此，最高法院批复中的这一句话只能理解为是对公民宪法权利的强调，而不能理解为是对宪法的解释。

最高法院针对齐玉苓案的批复的实际意义在于，以冒用他人姓名的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果，这种情况在以前法院所审理的案件中没有出现过，民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规中也没有明确的规定。因此，审理该案件的法院对于侵权人是否要承担民事责任及承担多大的民事责任，由于缺乏法律上的明确依据，而没有把握，需要最高法院进行解释。最高法院的批复非常明确地肯定了以这种特定的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果的，应当承担民事赔偿责任。这样，本案因有了最高法院的批复而获得了最终判决，以后类似的情形也有了审理的依据。

可见，齐玉苓案仅仅是一起普通的民事案件；最高法院关于这一案件的批复也仅仅是一个普通的法律解释。

注释：

1笔者曾在1993年第一期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，在以后的论文中均未再使用过这一概念，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；曾于1997年第二期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。“宪法司法化”这一概念的普及可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版（中国政法大学出版社2000年2月版）。

2黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日；《宪法司法化四人谈》，《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，《人民法院报》2001年8月25日等。

3《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，南方周末2001年8月16日。

4黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

5根据适用宪法的机关、适用原则、适用方法、适用程序的不同，通常将宪法适用或者“违宪审查”分为四种类型，即美国式的司法审查制、德国式的宪法法院审查制、法国式的宪法委员会审查制、社会主义国家的最高国家权力机关审查制。

6美国式的做法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用，某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提起诉讼，法院直接依据宪法作出判断。

7德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向宪法法院提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向宪法法院提出审查请求，宪法法院审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据宪法法院的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向宪法法院直接提出审查请求，宪法法院依据宪法作出判断。

8法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性普通法院在审理具体案件中不容怀疑。

9社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。

10《齐玉苓案：学者的回应－记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》（查庆九），《法制日报》2001年9月16日第2版。

11宪法纠纷与法律纠纷、宪法案件与法律案件、宪法问题与法律问题、宪法判断与法律判断、法律救济与宪法救济，是两个不同层次的问题。各国的通例是，当一个问题既是宪法问题又是法律问题时，作为法律问题来解决，而不首先作为宪法问题来解决；当作为法律问题无法解决时，才作为宪法问题解决。奉行的原则是，本着对立法机关的尊重，司法机关尽可能回避宪法判断。

12受传统观念的影响，法国宪法和有关法律禁止普通法院不得干预立法权和行政权的行使，普通法院不得对立法权和行政权的运用是否合宪和合法提出疑问并作出判断，否则法官要以渎职罪论处。法国的宪法委员会是进行违宪审查的机构，但普通法院不得向宪法委员会提出所适用的法律规范是否违反宪法规范的疑问并请求进行审查。法国有权向宪法委员会提出审查请求的主体是总统、总理、两院议长及两院各60名议员。可见，在这一意义上，法国的宪法规范在具体案件中不能予以适用。

13案件的当事人可以向普通法院提出适用于案件的法律违反宪法的疑问，但需要法院的认同；如果法院不认同，法院依据法律审理案件，在法院作出判决后，当事人再以该判决依据侵犯自己的宪法权利为由，直接向宪法法院提起宪法控诉。

14案件的当事人如果认为所适用的法律规范违反宪法规范，也可向法院提出审查请求。

15日本刑法第200条规定，晚辈杀害长辈一律加罚。日本最高法院认为，该规定违反了宪法关于法律面前人人平等的规定，应当无效。因此，晚辈杀害长辈的案件也一律适用刑法第199条的规定。

16大陆法系国家中只有日本采用美国式的违宪审查制（日本被称为是英美法系和大陆法系的混血儿，但日本基本上属于大陆法系国家），由于日本法院系统不存在“先例约束原则”，经常导致上级法院判决某项法律、法规合宪，而下级法院在以后的判决仍认定其违宪。

17意大利曾经就是采用美国式的违宪审查制还是采用奥地利式的违宪审查制，进行过长时间的讨论。1947年7月28日意大利最高法院甚至作出了第一个违宪审查判决，但在1947年宪法制定过程中，制宪会议在经过激烈辩论后，考虑到属于大陆法系的意大利不存在“先例约束原则”，最高法院将某项法律判断为违宪，而下级法院甚至最高法院自身在以后的判决中可能推翻以前的判决，于是最终还是否定了美国式的司法审查制度的主张。－路易。亨金等编：《宪政与权利》，生活。读书。新知三联书店1996年版，第35页。

18徐秀义主编：《法律咨询大全》，河北人民出版社1987年版，第1～2页。

19王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载《法学研究》1981年第1期；费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期。

20李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

21王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

22李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

23王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

24王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

25王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

26李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

27李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

28王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

29王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

30黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

宪法论文范文篇7

论文摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的“司法审查”机制。

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理jl~ifh关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。

理顺了这些知识后，按照我国现行国家制度的运作模式，就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。

三、关于宪法司法适用的几点思考

第一，“树立宪法适用与宪法遵守的区分意识”不能否认宪法司法适用的理论和实践基础。从理论上讲，宪法的司法适用是宪法本身的要求。法院适用宪法不仅与我国现行宪法制度不相抵触，而且是实施宪法、维护宪法权威的基本要求也是宪法本身的要求。对于宪法第126条和131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，“人民检察院根据法律规定独立行使检查权”中的“依照法律规定”的“法律”是否包括宪法，其实是一个宪法解释的问题。这种解释只有有权机关才能作出，其他任何个人或机关都不能做出当然的解释，更不能以这种解释来否认宪法作为审判和检察活动的依据。无论是检察院依据法律行使检察权还是法院依据法律行使审判权，都是对于法律的拘束、执行等“法律效力”的一种利用。宪法序言中明确规定宪法“是国家的根本大法，具有最高法律效力”。若将宪法排除在“法律”之外是对宪法规定的一种违反，宪法的最高效力也只能是一句空洞的口号而已。若真如此，“人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方，宪法是基本法、根本法反而不能成为法了：中国宪法似乎陷入了白马非马的悖论中。”从实践方面讲，审判活动是一个过程而非一个结果，宪法的适用不应只包括在最后的判决中运用宪法的情况，法院运用宪法说理及确认相对人的权利也是对于宪法的司法适用。

第二，人民法院对于宪法的司法适用并不意味着人民法院享有宪法解释权及违宪审查权。相信大多数学者都会同意宪法的司法适用与违宪审查完全是两个概念，法院在不享有违宪审查权的情况下也可以适用宪法。“在我国台湾地区，正如德国，一般法院虽然没有违宪审查权和宪法解释权，但他们可以在判决案件时援引和适用宪法条文。”有学者主张，根据法律适用的“三段论”来分析，法院在具体案件中适用宪法时，往往无可避免地要对法律规范做出一种“解释”，而在我国，宪法解释权只能为全国人大及其常委会享有，法院既然没有宪法解释权就不可能在司法过程中真正适用宪法。这看似是一个严谨的推理，但我们仔细审视便不难发现这里所讲的“解释”并非我们通常意义上所讲宪法解释，在台湾地区这种“解释”又被称做“合宪法律解释”，这种“解释”更确切的来说应该是一种理解或者是解析。这种理解并不以解释法律的本身为目的，也不是为了形成具有普遍约束力的具体判断标准。它只是宪法适用中的一个阶段性行为，作为一种方法为法官所运用，而并非作为一种权力为其所享有。龚向和教授在论及这一问题时这样追问道：“若适用宪法必须有违宪审查权，那么难道说行政机关适用宪法有‘行政解释权’、‘行政审查权’吗?普通法院在适用法律时有司法解释权、‘违法审查权’吗?

第三，宪法的司法适用应该在坚持“穷尽救济手段”原则和“政治保留”原则的基础上，从保护宪法上的公民基本权利开始逐步走上宪法“司法审查”的道路。宪法的司法适用并不是说法院可以随便引用宪法对任何案件加以裁判，适用宪法有严格的程序和条件限制，否则将会滥用宪法，损害宪法的权威。“穷尽救济手段”是世界各国在宪法适用中普遍遵循的原则。这主要是由于宪法是原则性和抽象性的规定，如果有普通法律而适用宪法会造成法官判案的主观臆断性。该原则要求法院或法官只有在现行的法律和各种救济手段都不能保障公民基本权利时，才可以适用宪法进行裁判。“政治保留原则”也可称为尊重现行政治体制原则或回避政治问题原则，是指在宪法适用的过程中，须尊重既有政治体制，凡政治体制中已提供解决途径的，就不纳入到宪法诉讼之中。这一原则主要源于美国宪法审查制度。在美国，政治问题被最高法院认为具有不可诉性而加以回避，法院不干预政治问题，以免自己陷入尴尬的境地。在我国宪法适用的体制构建中，这两项原则也是值得借鉴和应该坚持的。公务员之家:

宪法论文范文篇8

论文关键词：环境义务；宪法化；模式选择；路径设计

一、宪法关于环境保护规定的基本分析

自20世纪60—70年代以来，各国宪法为了回应和解决生态危机，从整体表现出了生态化的发展趋势，主要有三种模式：一是环境基本国策；二是环境基本权利；三是环境基本义务。环境基本国策由于其自身的效力问题，多年来一直饱受学界的诟病；环境基本权利由于其自身的模糊性和不确定性，理论界众说纷纭，莫衷一是，至今关于环境权的概念、主体、内容等基础性的问题尚未达成基本的共识，这成为了环境权宪法化乃至司法化的最主要的障碍。因此，笔者认为，相比之下，采用“环境基本义务”的模式，也许是当前宪法回应生态危机、维护环境安全最有效的手段，而且这也与我国环境立法的传统模式相吻合。

就目前我国的环境立法体系而言，无论是为了实施以环境保护为目的的国际公约，还是为了履行对人类的环境职责或对国际条约的义务而建立的国内立法，都是通过确认义务和督促履行义务来实现保护环境的目的的。我们认为这种“义务本位”的倾向并没有错，而我们需要改进的是：怎样弥补应当设置而没有设置的义务空白；怎样把义务分配得更加合理；怎样确保法定环境义务能实际履行。总之，对影响环境的所有主体普遍设定义务，并要求他们履行义务是实现对环境有效保护的惟一出路，而现在我们需要做的就是把环境义务的堤防牢固地建立起来。具体到宪法层面上，就是通过宪法明确规定所有的义务主体都负有保护生态环境的宪法义务。

我国宪法关于保护环境的规定集中体现在第二十六条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”“国家组织和鼓励植树造林，保护森林。”该条款可以被理解为包含了如下几个方面的内容：一是国家有保护和改善生活环境的义务。二是国家有保护和改善生态环境的义务。三是国家有防治污染和其他公害的义务。四是国家有采取措施组织和鼓励植树造林，保护森林资源的义务。

从该条文中可以看出，我国现行宪法对环境保护的规定在主体上主要局限于“国家”，强调国家在保护环境、维护生态安全方面的作用，而对“国家“以外的其他主体并未作出相应的规定。如上所述，对影响环境的所有主体普遍设定义务是实现对环境有效保护的主要出路，而这里的“所有主体”一般而言，包括国家、自然人和各种组织。这些组织包括国家机关、企事业单位、社会团体、学校、医院等等。为了表述上的方便，采用《环境保护法》第六条的做法，将这些组织统称为“单位”，也就是说环境义务的主体主要包括三大类，即国家、自然人和单位。所以说，现行宪法关于环境保护的规定，明显忽视了“自然人”和“单位”这两个重要的环境义务的主体。从更为有效地保护环境和维护生态安全的目的出发，笔者认为在以后的修宪中宪法应该以明示的方式全面确认所有义务主体都负有保护生态环境的义务。

二、环境义务宪法化的模式比较

世界环境义务立法基于各国的不同文化理念和法律传统，产生了多种多样的设计方式。综观各国宪法中环境义务的条款，大致可以归为如下几种设计方式：

一是义务型。一些国家的宪法中在规定环境义务的时候，采取了单一义务型的设计模式，即仅仅是规定了公民保护环境的义务，而没有规定公民的环境权利和政府保护环境的义务。如俄罗斯宪法规定：“每个人都有保护自然环境、爱护自然财富的义务。”作出类似规定的还有塞尔维亚、摩尔多瓦、阿塞拜疆、哈萨克斯坦、乌克兰等。这些国家的宪法大多是新近颁布的，代表了世界宪法发展的基本趋势。

二是权义结合型。不少国家在规定保护环境的义务时采取了这种方式，就是在宪法中既规定了公民享有良好适宜的环境权，同时也规定他们有保护环境的义务。如格鲁吉亚宪法规定：“每个人都有权生活在有益于健康的环境，有权利用自然和文化环境。每个人都应保护自然和文化环境。”作出类似规定的还有黑山、莫桑比克、西班牙、保加利亚、葡萄牙等。

三是义责结合型。以这种方式确定公民有保护环境的义务时，同时也强调了国家负有环境保护的责任。如立陶宛宪法规定：“国家和每个人都必须保护生态环境免遭有害的影响”。作出类似规定的还有巴拿马、古巴、叙利亚、越南等。

四是权义责结合型。这种模式既规定了公民享有健康适宜环境的权利，同时也明确了公民有保护环境的义务且国家有维护生态安全的责任。如韩国宪法规定：“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利。国家和国民应努力保护环境。”作出类似规定的还有土耳其、秘鲁、克罗地亚、马其顿、斯洛伐克等。

以上四种模式是世界各国宪法中关于环境义务入宪条款的具体设计类型。考虑到环境权由于自身的缺陷和局限引起的理论上的非议和实践中的争议，笔者认为将其宪法化并不能达到保护环境的目的。因此，在环境义务的入宪模式上，也就不采用出现环境权的组合类型，也就是说，“权义结合型”与“权义责结合型”并不是环境义务入宪在选择上的理想模型。比较“义务型”和“义责结合型”两种模式可以看出，“义责结合型”的模式在义务主体的规范上更具体也更全面。事实上如果不考虑主体的因素，“义责结合型”与“义务型”的差异并不大，它只是“义务型”的一种特殊的模式。“义责结合型”中的“责”指的是“国家的环境职责”，狭义一点的理解是“政府的环境职责”，而政府的环境职责是指法律规定的政府在保护环境方面的义务，也称政府第一性环境义务。所以说，“义责结合型”其本质仍是“义务型”，这也与本文的主题“环境义务”的宪法化相吻合。

之所以将“义责结合型”与“义务型”作为两种类型分别介绍，主要是与“环境义务”入宪的立法建议有关。根据笔者的统计，世界各国关于保护环境的义务条款的规定，从宪法文本的结构上看，主要规定在“经济制度”和“公民基本权利与义务”两大部分。当然，由于各国的历史、文化、传统、宪法文本的结构布局的不同以及立宪者的措词爱好的差异，在称呼上也会有所不同。例如，同样是关于“经济制度”的规定，有的国家宪法在大标题上用“根本经济基础”，如阿富汗；有的国家用“经济和财务”，如伊朗伊斯兰宪法；有的国家用“国民经济和劳动”，如立陶宛等。而同样是规定“公民的权利和义务”的内容，有的国家用“人的基本权利和自由”，如格鲁吉亚等；有的国家宪法在这一章的章名直接用“人和公民”，如哈萨克斯坦；有的国家用“人和公民的权利与自由”，如俄罗斯。当然，更多的国家是将“基本权利”与“基本义务”分章或分节规定，从而将保护环境的义务规定在“基本义务”的项下，如泰国、乌兹别克斯坦、印度等。这里，为了表述上的习惯和方便，采用我国宪法的章节名称将世界各国宪法中不同章节名称里的有关“环境保护义务”内容的规定主要归结到“经济制度”和“公民基本权利和义务”的称呼项下。

根据笔者的统计和比较，发现“义责结合型”的义务条款基本上都出现在章节名称为“经济制度”的内容中。如越南宪法在第二章“经济制度”中规定了“国家机关、武装部队单位、经济组织、社会组织和一切个人”保护生态环境的义务；立陶宛宪法在第三章“国民经济与劳动”中也作了类似的规定。此外，叙利亚、巴拿马、古巴、危地马拉等国也都将环境义务的条款规定在与“经济制度”有关的章节中；而“义务型”模式中关于“义务条款”的规定都出现在类似于“公民基本权利与义务”的章节中。如吉尔吉斯坦宪法在第二章“公民”的第三节“公民的权利和义务”中规定了“爱护周围环境、自然资源和历史文物是每个公民的神圣义务。”乌兹别克斯坦宪法在第二部分“人和公民的基本权利、自由和义务”中的第十二章“公民的义务”里规定了“公民必须保护自然环境”的义务。此外，哈萨克斯坦、斯里兰卡、印度、爱沙尼亚等国都在类似的章节对公民保护生态环境的义务作了相应的规定。

三、我国环境义务宪法化的模式选择

通过对“义责结合型”与“义务型”条款在各国宪法中的分布规律的归纳与比较，笔者发现“义责结合型”的义务条款之所以主要集中在类似于“经济制度”这样的章节之下，是因为它们的义务主体包括“国家”，而当宪法规定国家负有保护生态环境的义务时，将这样的条款规定在类似于“公民基本权利与义务”的章节项下显然是不适宜的。结合上文对我国宪法中关于环境保护条款的规定，笔者认为现行宪法第二十六条主要是明确了国家负有保护生态环境的义务，而该条规定在第一章“总纲”之中。我国宪法第一章是关于我国基本经济制度、政治制度、文化制度等的规定，由于各制度没有独立成节，所以，从宏观上看，与大多数国家将类似条文规定在“经济制度”的项下并不矛盾。这样，粗略看来，我国关于环境保护条款的规定似乎与“义责结合型”的入宪模式一致，其实不然。我国宪法中关于“环境义务”的规定明显遗漏了“国家”以外的其他义务主体。因此，可以说，我国宪法关于环境保护义务的规定既不属于“义责结合型”，也不属于“义务型”，当然也就更谈不上属于已经被我们排除了的“权义结合型”和“权义责结合型”。

在这种情况下，完善我国宪法的环境义务条款就面临着两种模式的选择即“义责结合型”与“义务型”。因为是“环境义务”入宪，所以一般的观点可能会认为采用“义务型”的模式，将保护生态环境的义务放在“公民基本权利与义务”的章节中更为适宜。但考虑到我国宪法文本的实际，笔者认为这种做法并不可取。

首先，在采用“义务型”模式的国家宪法中对环境权主体的表述一般采用“每个人”、“所有人”或“任何人”，很少有用“每个公民”的字样。如塔吉克斯坦宪法规定：“保护自然环境、历史与文化遗产是每个人的义务。”秘鲁宪法规定：“所有人都有保护环境的义务。”贝宁宪法规定“任何人都有义务维护环境”。这也与它们的章节名称有关，一般是规定在“人和公民的权利、自由和基本义务”、“人民的义务”、“人和公民的权利和自由”项下，而我国宪法中关于这一主体的描述如果也采用“每个人”、“所有人”、“任何人”这样的字样，显然与章名“公民基本权利与义务”不相称。

其次，即使不考虑章名的问题，在第二章最后一条后面增加一条规定：“每个人都有保护和改善生态环境的义务。”从措辞上看也不一致。因为现行宪法第五十二条到五十六条虽然分别规定了我国公民的基本义务，但是每个条文都以“中华人民共和国公民”启文，陡然增加这么一条以“每个人”开头的法条，从法条的整体结构上看，显得不和谐。

宪法论文范文篇9

违宪审查制度，也称宪法监督制度，是指根据宪法规定或依据宪法惯例，拥有宪法监督权和宪法解释权的特定国家机关依照一定的程序，

审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。亚里士多德说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律"。在一个法治社会中，公民当然需要遵守法律、法规和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法规和政府的政令，首先需要法律、法规和政府的政令本身是正义的，具体而言，法律、法规和政府的政令本身应当是合法的、合宪的。但在现实生活中，不可能每一部法律、法规和政府的政令全都能做到这一点，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能没有自己的好恶和利益。因此，法律、法规和政令是有可能出错，有可能不公正的。一个健全的法律秩序，显然应当设计一种自我纠错机制，对于法律、法规和政令中的错误，当发现其与宪法有违背之处时，予以纠正，这就是违宪审查制度。[1]

二、违宪审查制度的几大模式

作为特定历史条件下的产物，宪法监督制度已有两三百年的历史。由于各国的历史背景、法律传统、具体国情的差异，宪法监督权利具体由哪个机关来行使，在不同的国家有所区别，甚至有的国家还设立了专门的机关来行使宪法监督的权力。从目前世界各国的宪法监督制度来看，大致有如下三种立法模式。

1.立法机关监督制。又被称为议会型或代表机关监督模式。是指权力机关依照法定程序审查法律、法规、行政命令等规范性文件是否符合宪法的监督制度。这种模式起源于英国。在18世纪到19世纪最为流行。社会主义国家的第一部宪法--即1918年的苏俄宪法就是遵循议行合一的原则，明确规定由最高权力机关来监督宪法的实施

2.司法机关监督制。又称司法审查制，是指由普通法院通过司法程序依照司法原则对正在审理的各类案件所涉及的作为该案件审理依据的法律、法规和行政命令等规范性文件的合宪性进行审查的监督制度。这种模式起源于美国的马伯里诉麦迪逊案。据统计，当今世界中，仿效美国采用这种模式的国家多达60多个，使得这种模式成为一种影响面比较广泛的宪法监督模式。

3.专门机关监督制。又成特设机关监督制，是指由特设机关根据特定程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律、法规、行政命令等规范性文件的监督制度。在世界各国中，最早确立专门机关监督宪法实施的国家是奥地利，这种模式确立以后，世界各国尤其是欧洲国家纷纷效仿，但由于各国的历史文化背景等不同，各国在确立专门机关监督模式时，专门机关主要有两类，一类是专门的政治机关如法国的宪法委员会，一类是特定的司法机关如以德国为代表的宪法法院。现在，各国违宪审查中以一种体制为住兼采其它体制优点，各种体制互相结合渗透的情况越来越多，如摩洛哥、瑞士等。[2]

三、违宪审查制度的确立及其实践

我国现行宪法沿袭1954年宪法和1978年宪法的规定，实行最高国家权力机关监督制度。这种机制是在计划经济时代形成的，不仅深受传统的权力观念的影响，而且也受到国外一些政治因素的影响，虽然它对于监督宪法实施、保障宪法权威起到了一定的作用，但实际上并没有严格意义上的宪法监督体制，有关宪法监督的规定也有些过于粗疏，。不可否认，我国的宪法监督制度还存在着许多缺陷和不足，其突出表现在以下几个方面：

1.从法律规定来看，提起违宪审查的主体过窄。按照立法法的规定，有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。其他国家机关、团体、企事业组织以及公民只有建议权，没有启动权。这种法律制度设计的本身限制了提起违宪审查的主体范围，不利于公民权利的行使。特别是从实践中看，有权提起违宪审查的机关很少提起，实际上提起违宪审查的都是公民个人。

2.缺乏宪法监督程序。所谓的宪法监督程序就是指宪法监督主体在行使宪法监督权时所必须遵循的方式、步骤、时限等一套规则体系。而我国宪法虽然对宪法监督的主体、方式和内容等作了比较详细的规定，但却没有程序可依，对于宪法监督机关在行使宪法监督权时如何开展活动没有作具体的规定，使得宪法监督机关开展工作时无章可循，实体上虽有法可依，程序上却无法可循。

3.宪法监督的内容缺失，监督对象的范围过窄。从理论上讲，宪法监督的对象应该包括违宪现象，既包括立法上的违宪，也包括行为违宪。从现行宪法规定的宪法监督内容来看，主要涉及的是对法律、法规以及行政命令等规范性文件的合宪性的监督，对行为的监督涉及的不多，政党行为、社会团体、企事业单位等不在监督范围之内，其实这些行为更容易侵犯公民的权利，影响国家的政治活动，他们作出的决定以及指定的内部规则可能影响到公民宪法上的实体权利或者程序上的权利。而我国宪法没有将这些本来就属于违宪审查范围之列的行为纳入违宪审查中去。对于国家机关的行为就有相当一部分无法审查，如全国人大制定的法律或的决定若违宪，全国人大常委会不能审查，同样，全国人大常委会指定的法律自己也不能审查其合宪性。[3]

四、完善我国违宪审查制度的近期设想

在现有的制度框架下，如何选择宪法监督模式,我们应该充分考虑当前世界宪法监督机制的发展趋势、我国现行的宪法监督机制的缺陷和充分认识中国的国情和基本制度设计，来考查宪法监督机智的运行效果。笔者认为，要最大限度地吸收以上方案的积极因素并避免其消极因素，必须把宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权，分别由立法机关和专门机关行使。这两个机关共同构成宪法监督主体，笔者称之为复合宪法监督主体。其中，立法机关行使最终决定权，专门机关行使强制性建议权。[4]

1.由复合宪法监督主体行使宪法监督权力的原因在于：

（1）立法机关行使最终决定权是人民主权原则的要求和体现。依据人民主权原则，指导国家机关正确行使保障整个社会及其成员的权力，只能归属于人民。在现代国家，人民主要是由代表机关（议会）来代表，即通过定期选举的代表及时、有效地把人民当前的想法、愿望和价值观以立法的形式反映出来，因此立法权是联系政府与人民的基本形式。宪法监督权则是保障宪法规范、宪法原则等切实得到遵守的一项权力，主要针对立法机关的立法行为，可能导致法律文件的撤销或中止，而撤销或中止法律文件的权力是立法权的核心成分，应由立法机关行使。如果这一权力完全由立法机关以外的机关行使，就可能出现非民选机关篡夺人民权力的结果，违背了人民主权原则。所以，由立法机关行使最终决定权，既保证了宪法监督的合法性，又可以在很大程度上杜绝现行司法审查模式、宪法法院模式中法官专横和阻碍社会进步的缺陷。

（2）但完全把宪法监督权赋予立法机关又是不恰当的。因为真正的民主政治是选举与监督的统一。如前所述，实施宪法监督，有两个因素至关重要，一是合法性，即要反映人民的意志和利益，这是正确决策的基础；二是有效性，即要有理智的权衡和冷静的判断，这是正确决策的保证。立法机关的长处在于集中和反映民意，但在特定问题上并不擅长于依靠理性进行合理抉择。哈耶克认为，为多数所接受的法律未必就是善法（goodlaw）。虽然上述观点有所偏颇，但从一个侧面反映了由议会自己亲自监督宪法实施的局限性。

（3）基于以上原因，应该由专门机关来行使宪法监督的一部分权力。根据监督的一般原理，监督机关的独立性和外部性是有效监督的重要保证。为了保证宪法监督的有效实施，除了由立法机关在某些问题上行使最终决定权之外，还应当把宪法监督权的一部分授予独立的专门机构（如宪法法院）或者立法、行政、司法中的一个部门（从适用宪法的角度来说，司法机关更加适合）。如果由宪法法院行使一部分宪法监督权力，为了保证宪法法院的独立性和公正性，就必须赋予宪法法院及其人员以较高地位和权威，并为宪法法院的组成人员提供特殊的身份保障以及与其职责相称的特别权力；如果由司法机关行使一部分宪法监督权力，为了保证司法机关集中力量做好宪法监督工作，该权力最好能集中于省级和最高法院，而且法院的上诉职能应当与宪法监督职能分离。只有专门机关享有相对独立性，才能弥补议会型宪法监督模式有效性不足的缺陷。

（4）专门机关享有的部分宪法监督权的性质是强制性建议权。顾名思义，强制性建议权是一种具有约束力的建议性权力。在这一权力形式之下，专门机关提交关于宪法监督的建议案，立法机关必须无条件地列入立法机关的议程并付诸表决，如果立法机关不能以2/3以上多数（普通法律通过时只需1/2以上多数）否决建议案，建议案将自动生效。一般说来，强制性建议权具有以下几个特点：首先，建议性。专门机关向立法机关提交的建议案并不立即发生效力，该项建议案是否生效有待于立法机关的认定；其次，强制性。专门机关提交到立法机关的建议案，立法机关必须列入议事日程，并交付表决。如果不能达到一定的比例否决该建议案，建议案就自动生效；再次，强制性建议权的适用对象是法律、法规等规范性文件。

2.专门机关行使强制性建议权，主要是因为以下原因：

(1)专门机关可以利用独立的地位和非民选的身份进行理性的、冷静的思考，为宪法监督的正确实施提供重要条件。

(2)强制性建议权极大地降低了专门机关僭越人民权力的可能性。就本质而言，撤销法律、法规等规范性文件，属于立法机关的权限范围，如果掌握在专门机关手中，就可能导致专门机关凌驾于立法机关之上的后果。

(3)强制性建议权有助于立法机关修正自己的错误。实际上，专门机关的工作为立法机关重新审慎地对待自己的立法提供了机会。因为立法机关要否决专门机关通过的建议案，必须达到2/3以上多数，这就足以引起立法机关的重视。

(4)立法机关与专门机关共同行使宪法监督权的复合体制也符合宪法监督机构专门化的发展趋势。宪法监督机关的专门化，就是由专门机关负责实施宪法监督的工作。专门机关模式以欧洲大陆为基地，已辐射至世界五大洲40多个国家。这一潮流的出现无疑有其深刻的历史必然性。宪法监督机构的专门化还有技术方面的原因。专门机关可以集中精力处理宪法诉讼案件,可以适应宪法问题专业性、技术性较强的特点,可以准确、及时地为权利受害人提供有效的救济,可以保证裁决的相对独立性、公正性.[5]

参考文献：

[1]［法］孟德斯鸠．论法的精神（上册）[m]．商务印书馆，1982．

[2]陈云生：《走法治必由之路－－论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第一期。

[3]程湘清．关于宪法监督的几个有争议的问题[j]．法学研究，1992(4)

[4]包万超．设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制[j]．法学，1998(4)．

[5]王丹丹．美国司法审查的运用和评估[j]．外国法学研究，1997(2)

宪法论文范文篇10

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。