民法理念论文十篇-欧洲杯买球平台

民法理念论文篇1

党在一切工作中切实维护人民群众根本利益的的“执政为民”理念，高度凝练、概括在执法活动中就是“执法为民理念”。执法为民理念是在“三个代表”重要思想指导下，政法工作理论认识的新发展、新概括，是社会主义法治理念的核心。

在执法活动中，要真正做到饯行执法为民理念，必须客观地认识执法权力的本质、执法者的地位，学会用换位思维的方式认识和履行具体的执法行为。

一、权由民赋——认识权力的渊源和本质

权力是从哪里来的？不同的阶级有不同的说法。奴隶主和封建地主阶级说“君权神授”，把执政权力蒙上神秘的色彩，并且集中于国君一人，维持家天下的专横统治。资产阶级在反封建的革命时期，打出了“天赋人权”的大旗，虽然还没有脱离“天赋”的唯心主义神秘色彩，但却把权“下放”给普通的人，这无疑是一个巨大的进步。然而，资产阶级却又把执政的权力说成是人民按照所谓的“契约”，“自愿放弃”自己的部分权利，把它转交给少数资产阶级代表执掌。无论是“神授”还是“天赋”，无不是历史唯心主义的说教，都没有真正体现“人民当家作主”的精神。只有建立在历史唯物论基础上的马克思主义的国家观和法律观，才真正揭示出执政权力的阶级属性，并且大胆地提出“一切权力属于人民”。

《中华人民共和国宪法》第二条清楚地载明：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”既然一切权力属于人民，每个执法者手中掌握的执法权力当然属于人民；它既不是什么“神授”、“天赋”，也不是因“契约”获得，它是人民赋予的，执法者是在替人民行使权力。

“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这决不是空话，而是宪法对中国革命实践进行总结和升华得出的必然结论。

中国共产党曾经领导亿万中国人民进行了28年艰苦卓绝的民族独立与人民民主之战，了压在中国人民头上的三座大山，结束了中国近代以来蒙受巨大屈辱的历史，劳苦大众得以从死亡线上获得彻底解放，中华民族从西方殖民者列强脚下崛起。《中华人民共和国宪法》序言中有一段深刻的概括：“以主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，终于了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”

在长期的共同奋斗中，中国共产党同最广大劳苦人民生死与共、血肉相连、鱼水情深。在中国现代史上曾有过国共两党、两个政权的长期较量，特别是二战以后的1946—1949三年多时间里：政权拥有八百万经过正规训练的军队，有美国强大的经济和军事支撑，有飞机、军舰、坦克等优良的美式装备；而共产党红色政权是从乡村泥土中滚爬出来的“土八路”，有的只是破棉袄、干粮袋、“三盖”、铁脚板。军队如此强大优势，何以在三年内秋风落叶般一败涂地？民心所向！自古以来，得民心者得天下，失民心者失天下。当时的国民政府已经成了专制、腐败的总代表、“四大家族”的家天下，民心丧失殆尽。共产党没有优良的装备，但有人民的支持，靠千万人民肩挑手推的支援，夺取了三大战役的胜利，取代成为执政党。历史清楚地写着：人民选择了共产党！共产党执政代表谁执政？当然要代表最广大的人民，为人民掌权，为人民执政。“一切权力属于人民”绝不是空话，是历史的选择。

那么，权力的本质又是什么呢？权力就是服务，权力只能是服务。共产党的根本宗旨是为人民服务，共产党的任何部门、任何工作，都必须践行党的根本宗旨，只是在不同的岗位、从不同的角度、以不同的方式为人民服务。执法也是为人民服务：人民的生产、生活需要秩序，需要安全，人民需要维护自己的正当权益；人民用制定法律规章表达了自己的愿望，执法者只是运用执行法律的方式服务于人民，维护人民需要的秩序、安全和正当权益。执法权力的本质同执法的目的是一致的，如果脱离了服务的宗旨，把“执法”变成“执罚”，甚至把权力变成特权，执法者成为凌驾于人民头上的“官、吏”，那么权力就失去了存在的基础。

“民可载舟，亦可覆舟”。2200年前的秦王朝，曾经“奋六世之余烈，振长策而御宇内”，建立了中国历史上第一个中央集权的封建政权。但是，建功立业之后，自以为“金城千里，子孙帝王万世之业也”，于是“废先王之道，焚百家之言”，“隳名城，杀豪杰”，滥施暴政。结果，陈胜“斩木为兵，揭竿为旗，天下云集响应”，秦王朝迅即土崩瓦解。后人总结道——“何也？仁义不施而攻守之势异也。”——人民不再支持它！〔注：贾谊《过秦论》〕

世界历史上第一个社会主义强国——苏联，曾经是世界上第一大国，世界无产阶级向往的圣地，西方势力寝食不安的心病。但1991年8月，苏共被迫宣布解散，苏联和东欧社会主义国家相继解体。为什么当年领导俄罗斯人民了沙皇专制统治、抵御了强悍的法西斯侵略、建立了强大社会主义联盟政权的苏共一夜之间土崩瓦解，就是苏共领导集团掌权几十年间，逐渐偏离正确的政治路线，党的宗旨意识淡漠，腐败、特权滋生，严重脱离人民，丧失了民心——这无疑是一个重要原因。一个政权，失去了民心，它就失去了自己的根基。

践行“执法为民”的理念，首先要搞清楚权力来自于人民，权力就应当为人民服务。这是执法者执法的根本理念。

二、己从民出——摆正执法者自己的位置

从战争年代走过来的一些老一辈无产阶级革命家，从自己的切身体验中真正懂得党和人民的鱼水关系及其重大意义。因此他们毕生无私地奉献给人民，始终同人民群众鱼水交融。一些年轻的干部缺乏同人民群众共同战斗的感情，不理解“人民意志”的真谛，却在和平年代里、优越的环境中滋长了不少“官气”、“官腔”、“官架”、“官派头”，自以为了不起，以高官厚禄、高高在上为荣，骄横跋扈，颐指气使。如此下去，危险之极！

一个执法者，手中掌握一些执法权力，就是人民的“父母官”吗？天生就比普通百姓高一头吗？

2000多年前，一个普通的农民，在反抗秦王朝暴政、揭竿而起时，振臂高呼：“王侯将相宁有种乎？”〔注：《史记·陈涉世家》〕2000多年前的普通农民尚且知道“王侯将相”都不是与生俱来的，2000多年后的今天，竟有执法者狂妄地自以为天生高贵，可以“言出即法”，对百姓颐指气使！这岂不可悲，又岂不怪哉！

敢问每位掌握一定权力的执法者：你是谁？你从哪里来？你就是普通人，穿上制服你是执法者，脱了制服你也是百姓。人民赋予了你执法权，你是执法者；人民不赋予你执法权，你啥也不是。人民中蕴藏着无穷的力量和智慧，各行各业的精英人才都来自人民、蕴藏于人民，比执法者高明不知多少倍的大有人在。不要以为手中握有一定的执法权，就是“官”，就自以为是，就该以“管人”者自居。想一想，你的父母，你的兄弟姐妹，不都是人民吗？你不也是来自于普通人民吗？你的知识、你的技能、你的智慧、你的本领，哪一项是天生的？那一项不是人民哺育的！不要忘了根本，切不可掌握了一点权力就忘了自己的祖宗，忘了自己的出处，不可得意而忘形！如果你从感情上远离了人民，那就是政治上的陈世美！

真正践行“执法为民”的理念，就要从意识上把自己当作民，从感情上贴近民；解决了思想感情问题，执法的方式与态度自然解决；摆正了同人民的主仆关系，执法为民才能真正变成为理念，成为执法行为的指南。

有人从表象出发，从实用主义出发，把为人民执法、对人民负责仅仅挂在口头，当作装点门面、给人听的。而自己的眼睛始终向上看，把自己的荣辱升迁牢牢地系在个别上级领导的好恶、脸色上，只对上级领导负责，全不关心人民的评价和感情。不可否认，在当前社会生活中的确存在官场腐败现象，有些干部肆意亵渎民主，口是心非、拉帮结派、任人唯亲，甚至卖官鬻爵，导致官场上钻营之风盛行，空话、大话、瞎话连篇，更助长了腐败风气。然而，一个执政的政党怎么可能长期容忍腐败盛行，丧失自己在人民中的诚信与威望？历史的前车之鉴历历在目。党中央反腐败和推进政治改革的决心表明，我们党头脑清醒，绝不会任凭腐败泛滥、动摇根基。一切歪风邪气都是短命的。我们的党风和一切制度都正在沿着以民为本的方向不断完善。执法者的能力、业绩、政治与道德水平的优劣，最终要靠人民评判。每个执法者要尽早把自己的眼睛转向人民群众，脚踏实地为人民做些实事，把自己的根基打牢。

三、学会“换位思维”——把执法为民落实在具体执法活动中

把执法为民理念落实在具体执法活动中的最简而易行的方法就是学会换位思维。

什么是换位思维？简言之，就是把自己假设成为相对者，设身处地地将思维基点放在对方的位置，变换角色和看问题的角度，对正在发生的事情进行重新分析与评价。换位思维是非常有益的思维方式，当人们学会灵活运用它的时候，就可以更深刻地相互理解对方，避免局限思维和相互的僵持而陷入困境，这实际上也是思维的一种开拓。

执法者换位思维有什么好处？一是可以更全面、更客观地分析矛盾的基础、起因、各个具体环节；二是能够弥合执法者与被执法者的角色鸿沟，易于相互沟通；三是有利于化解矛盾，实现和谐的目标；四是可以逐渐形成良好的工作作风，改善执法形象；五是最终有利于改善政府形象，巩固党的执政基础。

执法者如何在具体的执法活动中学会换位思维？

首先必须纠正以我为中心的思维方式——多数人看问题都习惯从自己的角度、立场出发。在他们看来，自己都有自己的道理，而别人如果不符合自己的想象，就会认为别人是错的。其实，世界上的事情是复杂的，它的形成与发展都不是简单的一、二个影响因素。人的立场不同，看问题的角度不同，会有不同的认识和判断。如果大家都认为自己正确，不愿意站到对方的立场上来考虑同一个问题，就会无法沟通，形成僵局。如果大家都能换位思考，世界将多一份理解与和谐，减少不少误解与矛盾。执法者更应当客观全面地分析问题，减少执法中的误解与阻力，那就必须先要自己认识到矛盾的多样性、复杂性，不要总是自以为是，而是要跳出“唯我独尊”、“一贯正确”的习惯思维误区，才能变换看问题的角度。

其次，执法者要放下架子，经常深入群众了解群众，从情感上体谅人民群众。2007年4月26日，武汉80名交警和60名公交、出租车司机开展一日换岗体验活动，交警当出租车司机或跟着公交车上早班，司机跟着交警上街执勤。这种换岗体验，让交警知道了司机的辛苦，司机也明白了交警的苦衷，增强了相互间的了解与理解，成为“和谐交通”、“文明交通”、“文明执法”的一道风景线！如果我们的执法者都能够用变换岗位或者其他任何可行的方式，深入人民群众、执法对象中进行切身的体验，并且在日常管理和深入群众过程中加强法律法规的宣传，而不单纯依靠“依法处罚”。那么，既增强人们的法制观念，又拉进与群众的距离，执法难度减少。由此，思维的换位也就会变得自然而然，不必刻意追求了。

其三，执法者要学会“用心去聆听”。聆听什么？聆听被执法者的申辩理由，聆听周围群众的反映，聆听基层和周围同志的不同意见。申辩是执法对象的基本权利，也是基本人权之一。社会主义法治要贯彻保障人权的基本观念，就必须认真听取申辩意见。在执法过程中对当事人的人权保障程度如何，是衡量一个国家法治水平和政治文明程度的重要标志。聆听需要“用心”，用心就是认真听进去，体味其中的真实与道理，洞察事情的原委，避免作为执法者的职业偏见。

其四，执法过程中要注意控制情绪，把握言辞。人们在顺利的时候，心情舒畅，身体愉悦，情绪容易平和，言辞比较婉转，换位思维也容易做到。但是，在执法活动中，经常会遇到棘手、难缠甚至尴尬的问题，这时容易控制不住情绪，思维产生偏执，影响执法者思维判断能力，乃至出现过激言辞、过激举动，执法就陷于被动，也难免有失公允。所以，执法者平时就应当加强自己的修养锻炼，养成处变不乱、遇事冷静的基本素质。其五，知错就改。凡事没有绝对的对错，只是各自站的角度不同而产生了相异的观点。作为执法者不能固守自己的思维，认为自己做事就是绝对的正确，别人否定自己就是错误，即使有时明知自己错了，但为了维护所谓的“尊严”，也要找到理由来掩饰自己，这就没有办法相互沟通。如果换位思考一下，不是去想“我怎样找理由证明自己是对的”，而是去思考“对方提出的理由和看法是从哪个角度考虑的，是否有他的正确内核”，“我们的认识是否存在偏差？”这样就不会把事情搞僵，不会再有不和谐的事情发生。

民法理念论文篇2

民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理， 是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构， 是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中， 我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 （一） 人权主义 所谓人权主义， 是指以人权保障为最高理念， 体现以人为本位、以权利为本位的价值观念， 将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典， 实际上就是私权神圣的民法典， 它是民法权利法性质的必然要求， 即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利， 确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言， 民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系， 坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外， 其他民事权利尤其是人身权利， 严格实行任意主义， 摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念； 其次， 对不同主体的民事权利给予同等的保护， 确认私力救济制度， 完善公力救济制度， 实行彻底的全部赔偿规则； 再次， 明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用； 最后， 确认法院（法官） 不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。 （二） 意思自治 意思自治， 即私法自治， 是指民法范畴内， 民事主体自由地决定自己的行为， 不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断， 自主选择、自主参与、自主行为、自己负责， 在法律所不禁止的范围内， 可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系， 在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中， 当事人是自身利益的最佳判断者， 他利用自己和他人的能力和知识， 自主地进行民事活动， 对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益， 承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由， 使之既不受其他当事人的非法干预， 也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰， 从而使市场的各种资源配置趋向优化， 保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念， 民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一， 恢复《民法通则》中的合同概念， 使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整， 全面落实契约（合同、协议） 自由； 在调整契约（合同） 关系方面， 尽可能多地设置任意性规范， 使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然， 这里的自由不是绝对的自由， 而是受法律和公序良俗限制的自由。 （三） 利益衡平 利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则， 是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平， 民法将不成其为民法。基于利益衡平理念， 民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则； 二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护， 建立善意当事人保护的一般规则； 三是确立自然人债务的法定免除制度， 规定一定期限内（如15 年） 债务人确实无力偿付债务的， 债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务； 四是在体现利益衡平理念的同时， 注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义， 注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用， 即制定所谓的“绿色民法典”。 （四） 规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时， 我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗， 它仍然是相当专业的， 其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等， 对一般的人来说， 都难以准确理解。众所周知， 英美法是专家法， 其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中， 普通老百姓是难以知晓的， 但在英美等法治国家里， 普通人是如何行为的呢？ 的确值得我们深思。实际上， 文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法） .文本法再通俗， 永远也达不到生活法的通俗程度。基于此， 民法典应当采取区别作法， 将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达， 而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念， 民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范， 既要考虑到中国目前的实际， 更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一， 即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。 （五） 民商合一 民商合一抑或民商分立， 这是当代民事法律法典化的重大问题。从中国的历史传统、思维偏好、世界法律的发展趋势看， 我国民法典应当以民商合一为一基本理念。坚持民商合一， 并非轻视或者否认实质意义的商法存在， 而是基于法的自身的规律性和逻辑性的考虑， 反映的是现代市场经济条件下商人特殊地位的覆灭、民法与商法的融合。贯彻这一理念， 民法典应当： ①将公示主义、外观主义、交易安全、交易迅捷、严格责任主义确定为基本规则； ②确认非法人组织的独立民事主体地位， 专章规定合伙企业、个人独资企业等非法人组织的主体法规则， 甚至可以赋予合伙企业以法人资格； ③不区分民事主体与商事主体、民事行为与商事行为、民事与商事、民事权利与商事权利、民事时效与商事时效， 不设商事法院或者商事法庭； ④明确国际商事惯例在民法渊源体系中的地位， 适当吸取国际商事惯例的可行规则， 将之直接规定在民法典中； ⑤不制定商法典， 也不必制定商事通则， 公司法、票据法、保险法、证券法、海商法、破产法、企业登记法、会计法等仍作为民事单行法存在。

民法理念论文篇3

郑成思教授与梁慧星教授的论战文字，同时涉及了关于民法是否调整人与物的关系这一问题。后者以大量的例证澄清了一个事实，即认为民法不调整人与物的关系，而只是调整人与人的关系，基本上是中国民法学界的通说。的确如此，在已经发生的关于中国民法典编纂的论战中，这样的观点已经被重复了多次。在对徐国栋教授提出的新人文主义的民法典编纂思路的批评中，这样的观点也不断被重申[2].而我恰恰以为，必须对这样的观点进行批判性的反思。

民法的确不调整人与物之间的关系，但这并不表明民法不能反映出一种对于人与物的关系的基本看法。当人们在使用特定的所有权、财产、物的概念的时候，往往以某种预定的人——物关系、主体——客体关系的基本观念为前提。分析这些概念的基本内涵，就可以从中剥离出那些处于后台的隐而不现的涉及人与物的关系的基本观念。

在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.首先分析前一个词的词根以及相近词形，它具有“家长、主人、统治、主宰”的意思。这表明了在拉丁语的“所有权”观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。它显然是一种从人与物的关系的角度对所有权内涵的理解。不过，这一表述基本上不为现代拉丁语系的语言所沿袭。现代西方法学术语主要采用了拉丁文proprietas的表述方式，例如property（英）、propriété（法）、proprietà（意）、propiedad（西）、propriedade（葡）。对这一组词进行语义分析，带有前缀prori-的词，一般都具有“区分”的含义，主要表达“我的”，“各自的”之类的含义，例如英文的proper一词。这样的一组词表达的是从人与人之间的权利划分的角度对所有权的理解。所有权被理解为人与人之间的关系，这与中国式的“定分止争”理论表达了相同的观念。拉丁语中两种关于所有权的表述，在近代以来，后一种表述占据优势地位，这主要与法的世俗化运动相联系。人文主义的法的概念，将法律关系的主体限制在人之中，法的事务被理解为人之间的事务。但是，这并不表明它就是一种亘古不变、天经地义的观念。在罗马法上，存在神法物与圣物的范畴，它们不成为世俗人的所有权的对象，当它们遭到侵犯时，并不认为是对某个人的权利的侵犯，而是对物或神本身的侵犯。在这种情况下，法（神法、圣法）的确可以调整人与物的关系。

虽然把所有权理解为一种人与人之间的关系是近代以来的趋势，但是从“人——物”关系的角度对所有权的理解仍然存在。事实上，它仍然隐含在一系列的概念使用中。我们来分析西方语言中的“财产”概念，goods（英）、bien（法）、bene（意）、bienes（西）、bem（葡）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉）、thing（英）、chose（法）、cosa（意）、cosa（西）、coisa（葡）之外，同时还有一组另外的词形：objectus（拉），object（英）、objet（法）、oggetto（意）、objeto（西）、objecto（葡）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以“object”为词根的词，在做动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换；同时主体与客体的关系也是一种对立，对抗的关系。总而言之，所有权概念以及与之相关的“物”的概念，表达了一种人对物的支配关系。它建立在主体对客体的主宰和支配的权力之上。

将上述几个概念的语义分析进行归纳，可以发现是这样的几个基本观念支撑着传统民法中“物”的概念：世界被划分为主体与客体；主体与客体之间存在一种支配与被支配、利用与被利用的关系；客体没有自在的存在的价值，它为主体所用，并通过主体的利用而获得肯定性的评价。毫无疑问，这样的“物”的概念反映了人在处理与其相对的外在世界的关系上的自私的本能。为了满足自己的欲望，世界被看作是为自己而准备的，可以根据自己的需要而去征服、改造和利用。

我在以上的叙述中同时使用了“人——物”关系与“主体——客体”关系，其实它们并不是一回事。严格来说，“人——物”关系不过是“主体——客体”模式发展的某一个阶段。在这个阶段，所有的自然人都被承认为主体，其他的非人类的存在者才是“客体”，才是“物”。而在历史发展的绝大多数时期，“人”与“主体”并非相互重合的概念。在罗马法阶段，同样是“人”的奴隶，不被认为是主体，而是“物”。直到1537年，罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是‘真正的人类’。1948年发表的《人权宣言》才确认所有作为人类的一员的人的主体地位。可以说，到目前为止民法[3]的发展历程就是一个不断扩大主体的范围的历史，不断重新界定“主体——客体”内涵，将原来被认为属于客体的事物（比如奴隶、异种族的人、外国人等）而加以主体化的历史。虽然这一发展可以被归结为人道主义（或说人文主义）的最终胜利，但是，应该看到的是，那个“主体——客体”模式却从来没有被打破，并且被顽强地坚持着。那些被视为“物”（客体）的东西，因此也就只配被人类占有之、享用之乃至毁弃之。而人类的物权法（或者叫财产法）并不关心这些，它唯一关心的乃是将这种占有、享有和处分“物”的权利在人与人之间进行分配。这就是现实的民法中“物”的概念，这就是我们毫不犹豫地加以坚持的通说。

但是，人类生存危机的现实已经证明，这只是一种致命的偏见。事实上，“主体——客体”这样的划分本来就是一个“万物皆备于我”的人类中心主义的产物。万事万物皆有其自在自为的自由属性，我们没有必然的理由把那些自在之物都规划到“无主物”，“共有物”之类的范畴中。它们本来没有一个所有人，而认为它们应归何人所有，完全是人类内部之间的互相约定。按照契约效力的相对性原则，这样的约定对作为第三者的“它们”并不具有效力，即使要对外发生效力，也必须遵循有利第三方的原则。因此，从最根本的伦理意义来看，人类的物权法其实是不道德的立法。

对“物”的概念的最根本的反思，自然应该是完全废弃这样的“主体——客体”模式，达到最超脱的“物我两忘”，“众生平等”的境界。不过，这显然是一种难以企及的乌托邦境界。人类获取资源以维持生存的必然性决定了人必须占有外物，为我所用。所以，现实的道路仍然是在“主体——客体”的界定上做文章。人类已经通过这种方式成功地实现了同类的相互认同：没有人再把人看作“物”了。但是，我们是否可以把再次扩大主体的范围，把民法上的主体扩大到人类之外的自然物？或者退一步说，给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位？

我们来分析几个新近的立法例。《德国民法典》第90a条规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”。第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”。这都是些导致疑惑的表述。比如“动物不是物”，那么是什么？这样的困惑表明了传统“物”的概念的捉襟见肘。903条前段是一个僵硬的人类中心主义的表述，法条的后段却对动物网开一面。但是，何谓“注意”？如果不注意的话，侵犯了谁的权利？我相信，这是个令那些主张民法不调整人与物的关系的学者要面临的难题。不仅如此，新近编纂的《俄罗斯联邦民法典》第137条规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度残酷地对待动物”。人道原则可以用于动物吗？同样，这一规定也对“残酷对待动物”所可能带来的法律后果保持沉默，似有不便之言。

的确，把法律主体的范围扩大到人类之外，会导致极大的困惑。但是伴随着这些困惑，往往是学术范式和思想观念的巨大转变。在中国民法典的编纂中，如果不敏锐地感受到这样的理论观念的变迁，我们就不可能领时代风气之先。对民法中“物”的概念的反思，其实与环境保护的主题密切联系。因为传统民法通过“物”的概念，将人类赖以生存的自然环境，处理为一个可供人任意处分的客体，因此忽视了本来应该存在的人与自然的和谐共处的问题。所以，对民法中“物”的概念的反思，就是要重新界定人与自然的关系，在民法中体现环境保护的观念[4].

无论如何，民法观念的更新，在中国民法典的编纂过程中应该得到促进。针对民法典编纂，已经发生不少争论，这对于制定一部高质量的中国民法典的确有帮助，但是如果总是重复那些四平八稳的陈旧的论点，如果总把理论的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干学说的选择上，也许会耽搁我们关注真正的问题和进行具有原创性的理论建设工作。

关于民法典编纂的指导思想，徐国栋教授已经提出绿色民法典的口号，并且归纳到新人文主义的编纂思路中。但是，在一场理论的激战后，发现大家都是人文主义者。的确，从对于传统的“人——物”的关系的固执和坚守来讲，以人为中心的人文主义的确是顽强。但是，能够反思这一点，由绿色民法典思想而反思人文主义之缺陷进而要“新”之的却还不多见。而这种新旧人文主义的差别，我认为十分巨大，无法弥合。当然，反对人文主义，并非倡导“物文主义”，而是提倡人与自然的和谐共处，各得其所的“自然主义”。既然我们在哲学观念上为世界贡献了天人合一论，而被认为是解决21世纪人类面临的环境问题的对症之药，那么为什么我们民法界不试图为世界贡献一部体现了这种哲学思想的民法典呢？毫无疑问，这样的民法典，它既是民族的，又是世界的，既是现实的，又是理想的。它会为我们带来我们期待中的光荣。

[注释]

[1]在这一简短的学术评论中我不可能进行详细的引证工作。但是，需要指出的是，文中我的许多想法得益于徐国栋教授与我进行的谈话以及他发表的论文；关于自然主义的观念，法律主体领域的革命受到江山教授的思想的启发；环境保护制度的民法化受到我的同事高利红博士的启发。

[2]参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。几乎所有的论者都涉及到这一点，其中也包括我。但是，我把论述的对象仅仅限制在徐国栋教授提出的民法典结构设计理论上，并且明确提出，排除结构设计理论外，徐国栋教授的民法典编纂指导思想的观点具有无可替代的重要性。

民法理念论文篇4

论文摘要：西方“公民文化”之政治文化传统是人类政治文明的组成部分。其公民文化从古代、经欧洲中世纪至近现代，经历长期涵养涵育过程，其前提是公民身份在商品经济持续发展和民主政治曲折发展基础上的确立，其内容主要是在西方社会历史条件下，公民自由、权利义务、民主和法治等政治价值观的树立。就其在各国的实现而言，至今离其理想诉求和理念要求差距仍很大;但从普遍可以借用、借鉴的概念、理念、意识、观念而言，值得认真研究，吸取其理论和实践上的有益成果为我所用，其重视公民文化建设的经验也应引以为参考。

自上世纪80年代末90年代初起，我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论，取得一些进展，但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容，公民作为政治文明建设的主体，公民文化素质水平，直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说，公民文化的形成，始于西方古希腊，经中世纪，近代直至现当代，西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎，其公民文化持续发展，一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视，西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价，就教学界人士。

公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说，西方社会进人奴隶社会后，经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段，在每种社会下，个人在社会政治生活中的地位和作用，有局部性差异，但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明，古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上，即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度，而公民的产生、存在及其政治参与，以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念，正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

在古希腊，公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时，自由人包括公民、外籍人、妇女等，但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中，公民属于城邦，城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体，城邦作为公民的组织，公民之所以组合成城邦，是为过公共政治生活，实现正义的价值目标。据此，一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利，其他人没有这个身份，当然也就没有这个权利。在古希腊社会，公民身份来自血缘关系，当时的法律规定，只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而，公民身份来自血缘关系，但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中，并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定，确认父亲在家庭中的统治地位，但同时也规定:“家庭权不触及公法”，从而将人的身份区分为“家人”和“公民”，这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

在欧洲中世纪，公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展，新兴起了市民阶级和市民社会，他们按照民主共和制形式建立起城市共和国，公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展，公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会，并在各国宪法中明确确认公民身份，规定了公民的基本权利。它表明，与希腊、罗马不同，近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的，公民权利也不是由身份而来，而是由立法予以确定的。从这个意义上说，公民角色从古代到近代的历史性变化，是从“身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权)，而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中，公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同，但是，公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位，从古代至近代是一脉相承的。

西方社会发展史造就了公民，同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中，不论是城邦国家还是近代民主共和国，都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体，那么，热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现，它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利，因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马，自由就是公民的最基本权利，自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格，即凭公民身份参与政治生活的资格，这种资格(自由)是凭公民身份取得的，因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物，就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是，既然公共政治生活是人的本性需要，那么，参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

古代希腊人对公民自由权利的认识，不仅影响到罗马、欧洲中世纪，而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同，近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同，但是，在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的，世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的，不可剥夺、不容侵犯的权利，人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家，制定法律，而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。

西方人自古以来，在其价值体系中，将自由视为人生的最高价值，从古代到中世纪直至近代现代都是如此，“不自由，毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中，雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前，即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁，还是永远保存其自由，关键就在他们自己身上。近代，卢梭的“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” “这一名言，有力地激起人们反封建的斗志，为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是，西方人的自由价值观，反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向，这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。

苏格拉底最先指出，人必须从他自己去寻找他的天职，他的目的，世界的最终目的、真理，自在自我的东西，必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的，他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观，推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑，既然自由是人的本性要求，那么人人都是自由、独立的，因而人人也是平等的，即大家享有同等的自由。因此，自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中，自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时，就将平等和自由联结在一起。他指出，政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然，西方人把自由作为最高价值追求，同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代，还是在近现代，甚至迄今为止，人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过，平等观念作为一种理念、理想，在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的，而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容，是人类政治文明发展进程中，人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时，西方人对自由、平等的价值诉求，也和对法律、法制的认知联系在一起，形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神，成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束，自由必须服从法律，接受法律的限制。因为，法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现，公民服从法律就是服从自己的意志，就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威，服从法律习惯的政治心理，以及将平等的价值追求，同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。

西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言，时间久远，影响深广。

西方社会，公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的，在权利义务关系上，是以权利为主位的。在整体与群体，个人与国家的关系上，基于个体自由是人的本性、本质特征的认知，强调个体独立与自主，个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益，尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点，从梭伦立法、罗马私法、英国大、近代西方各国宪法、民法中，清晰可见，也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。

西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期，契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体，公民从城邦生活中分离出来，开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马，由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果，契约观念也发展起来。欧洲中世纪时，在以君主为核心的封建等级制底下，契约关系和契约观念也没有中止其发展，相反，正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代，由于市场经济的巨大发展，人们的契约观念被理论化，契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为，政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国，不仅建立了政府和法律，也取得个人的公民资格，政府和法律旨在保护、保障公民权利，个人在订立契约时，放弃了白己惩罚他人的权利，承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念，其意义在于:其一，它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动，是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法，是众多个体自主选择，共同同意选择的产物，公民个体必然是独立自主的。其二，它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在，契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利，以建立公共权力、法律，也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益，政府也就承担起保护公民权益的义务。对此，卢梭指出:“要寻找一种结合形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人，并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。

一般认为，法律是公民整体意志的体现，是公民公共意志的记录，是公正的权威。基于这样的认知，西方的法治主体—公民法治主义的法治观便顺理成章地形成了。其基本内涵是法律体现公共意志的意志普遍性和主体对象的对象普遍性;政府只能以既定的向全社会公布周知且经常有效的法律进行统治和管理;政府执法的目的只是为了人民的和平、安全和公众福利。法律将公民权利义务统一起来，公民依法享有权利并得到法律的权利卫护，又要履行法定义务，从而形成有效地法治局面。

民法理念论文篇5

关键词：中国传统文化 民族传统体育 影响

中图分类号：g85 文献标识码：a 文章编号：1004-5643（2013）04-0092-03

前言

关于中国传统文化对民族传统体育的影响，学者们从不同的角度进行了论述，如在《中国传统文化对民族传统体育发展的影响》一文中从积极与消极的正反两个方面论述了中国传统文化对民族传统体育发展的影响；姜明，文格西则着重从消极的方面论述了中国传统文化对民族传统体育的影响，并提出了民族传统体育的发展策略；朱晋元从儒家、道家、佛家等中国传统主流文化的角度论述了传统文化对民族传统体育的影响。有关传统文化与民族传统体育的研究还有很多此不在赘述，这些研究从不同的方面揭示了传统文化对民族传统体育的影响，按照佛教的理论“事物依因缘而生，依因缘而灭。事物的产生并不依仗于一个因缘，而是依仗于众多的因缘，其中直接的因缘或许是可以计数的，而间接的因缘是无穷无尽的。”所以，中国传统文化对民族传统体育的影响是全方位、多角度的，从不同的视角进行探察可以得出不一样的结果。因此，本研究的进行是另辟溪径，运用系统学理论，把民族传统体育与中国传统文化纳入到一个系统中进行论述，进而从另一个侧面来认识中国传统文化对民族传统体育的影响，以充实民族传统体育的理论建设。

1 研究路径

要弄明白中国传统文化对民族传统体育的影响，就要把二者放入一个逻辑结构中，把二者及二者的相互关系放入一个系统中进行分析，从繁琐复杂的点滴信息中理出一个线路来，进而进行论述，得出研究结果。概念反映了事物的本质特征，是判断、推理和论证的基础，是关于某一事物思维的起点，是进行研究的基础和前提。所以，要进行这样的研究，首先必须对核心概念有一个明确的认识，也即要弄清楚什么是中国传统文化？什么是民族传统体育？中国传统文化与民族传统体育是什么样的关系？然后我们才能够进一步分析中国传统文化对民族传统体育产生了哪些影响？

2 核心概念的厘定

2.1 中国传统文化

关于中国传统文化的概念，由于学者们的研究视角、研究目的、研究动机、研究方向不同，所下的中国传统文化的定义也不尽相同，但总的来说，中国传统文化的概念总有一些特别关键的点是所有的研究学者都没有、也不能丢弃和省略的部分。首先，在时间意义上来讲，一般是指的中国传统文化是在1840年以前。中国处于地理上的封闭状态，其文化形态一直处于天朝上国的民族情怀之中；其次，是指中国社会以农业文明为主的农耕经济。中国的地理环境、政治制度与文化的发展脉络，决定了中国社会自夏商以来直到近代都是以田亩农桑为主的小农经济体系；再次，中国的社会制度是以伦理宗法观念为主的皇权氏族承袭制度，中国人的国家观念是大一统的帝国思想。商朝后期诸侯争霸，列国纷争，又被称为春秋战国时代，经过几百年的起起落落最后由秦朝统一了中国，确立了中国的大统一国家观念，秦朝以法家的严密律令管理人民，最终秦朝传二世而亡，最后由刘邦统一中国，中国社会进入到了汉氏王朝，刘氏以儒家的伦理宗法观念结合法家的律令来管理国家，被称为外儒内法思想，经过汉朝四百年大一统国家观念的强化，与稳定的社会制度，从此在中国人的观念中形成了大一统的国家观念和宗法观念；最后，在具体的文化上，中国文化在它的发展中形成了以儒家思想为核心，以道家、佛家思想为主体，以法、兵、阴阳等家为互补的传统文化形态，其中，儒、道、佛常被称为中国的主流文化。

这样我们基本上可以给中国传统文化一个基本的定义。中国传统文化是指在1840年以前的、以中原地域为核心，包括流传至现今及历史中国版图上的所有的中国文化，主要是以儒、道、佛思想为主流，以兵、法、阴阳等家为互补，包括伦理观念、道德价值、人生理想、文学艺术、生活习惯、科学技术等等包罗万象的非自然内容。

2.2 民族传统体育

同理，关于民族传统体育的概念学者们的研究视角、研究目的、研究动机、研究方向不同所下的民族传统体育的概念也不尽相同。可以肯定学者们给予民族传统体育的概念所具有的价值和意义，但是观念的立体性、时间、空间的不同性，总能发现民族传统体育的不同特征，进而给予不同的概念，赋予它不一样的价值和特性。

民法理念论文篇6

中国传统政治哲学研究发端于梁启超的《先秦政治思想史》，在萧公权、萨孟武等的《中国政治思想史》著作中也都包含了政治哲学层面的研究，只是涉足不多且不深。在20世纪50年代初至70年代末，政治学被错误取消期间，中国政治哲学的研究就失去了独立的学科地位及意义，而附属于历史哲学层面的社会形态理论，主要运用阶级分析方法，选定思想家思想中体现阶级性及历史走向的部分议题为政治思想议题，其中就包含着政治哲学议题，譬如人性论及政治理想国等。随着政治学的恢复及初步发展，中国传统政治哲学研究渐次展开，但又总摆脱不了中国传统文化与现代化的关系问题的阴影，从而使中国传统政治哲学研究总是同各种各样涉及中国传统与现代化的关系的讨论混杂在一起，其研究方法则主要有文化哲学、历史哲学、哲学及历史学的方法。

中国传统政治哲学研究的现有研究成果体现两个基本研究思路：第一种研究思路较为看重中国传统政治哲学的普遍性特征，着力于发掘现代政治的传统政治哲学基础，论证现代政治的中国版本所必需的某些来自传统政治观念的支撑，竭尽全力论证中国传统政治哲学具有内在地转向现代政治哲学的可能性或已经有了某些现代政治哲学观念的雏形。第二种研究思路则较为看重中国传统政治哲学的特殊性特征，从思想与社会互动的角度，着力于分析其历史性的具体内涵及曾经产生过的社会影响，特别注意分析政治观念、范畴等在传统思想中的原始含义，即从原始的概念、范畴等的解释中整理出思想家阐明的原始思想事实，倾向于历史地具体地对待传统政治哲学的特殊性内容，其研究结果认为中国传统政治观念就其历史内容而言并无趋向现代民主的趋势，在其已有的历史中也没有与现代民主和谐共存的经历，而在现实政治生活中也仍然较多地发生着阻滞民主发展的消极作用。

一、路径与特色：中国传统政治哲学研究的范式

迄今为止，国内学者对中国传统政治哲学的研究有三种基本范式：其一是中国传统哲学的研究者从一般哲学的研究进入政治哲学的研究，比较注重概念和范畴等的解释和演绎，按照历史唯物主义的思想框架，对中国传统哲学中政治意义明显的概念、范畴与命题等进行了初步梳理，其主要的代表人物是周桂钿教授。周桂钿教授的《中国传统政治哲学》一书力图从范畴和命题的解释方面着手，研究了中国传统政治哲学中的几对主要范畴或命题，其贡献及局限一如前述。通过研究，周桂钿教授提出了三点最基本的看法，即儒学是中国传统哲学的主干，政治哲学是儒家的中心，民本论是中国政治哲学的中心。周教授没有对政治哲学的概念及研究对象与方法等进行描述式的处理，而只是将传统哲学中政治性内容进行了罗列或排比，既没有回到思想现场进行思想事实发掘，也没有着力于概念、范畴、命题、判断及推理等的系统分析，结论虽缺乏政治哲学研究所要求的近乎苛刻的严谨与缜密，但作为一种研究范式仍具有重要参考价值。其二是结合中国社会近代化或现代化问题，主要从民族文化自尊和历史发展普遍法则的角度，对中国传统政治哲学中的某些范畴进行了历史哲学的解释，其主要的代表是李存山。李存山等主要是通过民本与民主关系的讨论，对中国传统政治哲学的局部进行了重点探索，意在寻求中国政治民主的内在依据或源头活水，着力在中国古代寻求民主思想或民主思想的萌芽等。张岱年的《黄梨洲与中国古代民主思想》一文指出，“中国自殷商以来没有民主制度，但在学术史、思想史上也还是有民主思想的。……中国在先秦时代就已有了民主思想的萌芽。”四李存山认为黄宗羲思想是“民本走向民主的开端”，李存山的结论至少有两个基本的片面性。一、他的研究模式属于“六经注我”，既不太关注黄宗羲等人的原始思想问题，也没有触及到黄宗羲政治思想的纲领性概念，而过多地关注与同时期西方启蒙思想家的比较，过多关注梁启超等人承认的黄宗羲思想对他们接受民主思想的所谓影响。二、他对现代民主的发生与传播机制缺少必要的了解，不仅置民主观念的悠久历史于不顾，而且还把民主看作任何民族都可以在某个阶段自然形成，从而确定中国的民主也可以在某个阶段通过思想家的努力，在没有任何民主思想资源及制度资源的情况下出现，断定民本可以自然而然地冲决君主制的束缚而走向民主。其三是中国传统政治思想的研究者从政治思想的研究中逐渐衍生出政治哲学研究，注重中国传统政治哲学概念、范畴、命题和判断等的社会学或历史学解释，其主要代表是刘泽华。刘泽华继承了萧公权的研究传统，在政治观上率先突破僵化的阶级政治模式，能够“采政治学之观点，用历史之方法”，就中国传统政治哲学的主要概念及范畴等进行了社会分析，并描述了主要概念之间的必然联系，揭示了重要政治判断的普遍社会影响力，其中对纲领性概念的关注使之更接近政治哲学探讨问题的方式。

国外学者研究中国传统政治哲学主要有三种范式：其一是日本学者沟口雄三为代表的历史哲学式的研究，注重挖掘晚明以来中国传统思想的近代意义，力图将中国思想或社会的近代化看作是传统社会主要成分的内在延续，其研究风格和旨趣与李存山等比较接近，旨在寻求东亚现代化的内在依据。他认为李贽是中国思想史上一个由传统到现代的重要过渡性人物，将近代思想在中国的展开描述为一定肯定人欲的过程，并整理出了一个从李贽到孙中山的近代思想的发展线索，再结合他视域中的明清之际以来反专制思想中的地方自治，得出结论认为中国的近代是可以在其文明的进程中内生。其二是以牟宗三、杜维明等为代表的现代新儒家的中国政治哲学研究，他们以儒家传统政治哲学的现代转化为题材，探讨了中国传统儒家政治哲学的现代意义，尝试将儒家传统政治哲学与西方政治哲学进行嫁接，提出了“返本开新”、“新外王”等理论，对于探索中国传统政治哲学如何焕发出新的生命活力，具有重要借鉴价值。杜维明极力推崇现代民主而反对传统专制政治，认为儒家思想中确实存在着为君主专制服务的成分，主张继承儒家的同时还需继承批判儒家的五四传统，唯有如此，才能找出儒家思想中与现代民主相适应的普遍部分。杜维明认为宗教伦理层面的儒家学说具有超越历史的普遍性，不仅可以成为中国现代民主的伦理基础，确保民主政治的中国属性，而且对其他文明如西方文明解决伦理危机也有重要意义。海外新儒家面对的是民主政治已经成功植入之后的民主政治与东方伦理的关系问题，并着力于寻找中国儒家伦理中能与民主政治相融通的部分，并且从有利于民主政治的方面发掘、解释和论证了儒家伦理的普遍意义。处理两者是否相融通的问

题远比处理发生学意义上的两者关系问题简单，而且也可以主要用逻辑分析的抽象分析方法，从儒家伦理中抽象出具有普世价值的观念成分也未尝不可，毕竟中国不可能完全西化，特别是在宗教层面，而儒家伦理中的宗教层面如确实在逻辑上与民主政治相融通，那么在观念上把两者逻辑地联系起来也不是绝对无益于社会，起码在民主政治已经确立的情况下可以让它更加民族化。其三是美国和西欧的海外汉学家，以现代化为主要问题，探讨了中国传统政治及政治哲学在中国现代化过程中的不良或不利影响，其主要代表是列文森。列文森注意到了传统政治文化的形成受到了儒家、道家及法家等的影响，但他否认了儒家等传统政治观念能够顺利生出现代政治观念。

尽管上述范式的中国传统政治哲学研究都极为相信自己研究的必要性及正确性，但各自得出的结论竟至于截然不同。这一方面是由于其研究方法及价值取向的迥异，特别是在中国民主如何发生及处理民本与民主的关系上，方法与价值取向对于结论的形成具有决定性影响。在没有民主实践并没有民主思想资源的情况下，中国的民主思想如何独立开始其形成的过程，是个颇为关键的问题，窃以为从思想到思想的文本研究及抽象推理难以得出合乎实际的结论，特别是当我们全过程地追踪了“民主”概念在近代中国的含义演变后，大概才能在民本与民主的关系上得出令人信服的结论。另一方面，研究者关注点不同，双方在定性中国传统政治文化为君主专制主义上并无太大分歧，在对传统政治文化的批判及反对态度上也颇为接近，但一方关心的是民主在中国如何发生的历史发生学问题，以便进一步确认民主在中国发展的观念条件，立足于反对现实的封建主义，而另一方则在反对封建主义的基础上关注民主如何中国化的问题，关注民主扎根于中国本土所需要的本土观念基础等，并注意发掘传统政治文化中能够与民主融通的普遍内容，积极寻求中国思想的世界贡献。从国内中国政治哲学研究的现状来看，关注民本与民主的关系，力图说明民主怎样产生的发生学的问题在研究中占有压倒性绝对优势，而海外的研究则或比较关注传统政治观念在现代的适应问题，如新儒家，或比较关注中国政治观念如何在应对西方的挑战中克服传统观念的影响而形成现代政治观念的问题。民本与民主的关系成为中国传统政治哲学研究的中心议题，而此中心议题的解决则必须以从政治哲学上清理传统民本思想中的核心性纲领性概念的具体内涵及其相互逻辑关系为前提，即对中国传统政治哲学的纲领性概念进行逻辑清理，把握中国传统政治思维的整体性的共同框架，已经成了中国传统政治哲学研究的关键。

二、观念史方法：从政治思想史到政治观念史

观念史研究方法在国外的政治思想研究中已经得到有效应用，以赛亚·伯林的政治思想研究采用观念史研究方法已经成了观念史研究本文由论文联盟收集整理的方法典范，其以观念史方法研究政治思想的结论已经产生重大社会影响，并带动了更广大范围的观念史研究。早在1969年，昆廷·斯金纳就发表《观念史中的意涵与理解》一文，就观念史方法在政治思想研究中的应用提出了许多富有启发性的重要见解。他说：“观念史家的任务应是研究和诠释经典文本。撰写这种历史的价值在于：那些有关道德、政治、宗教及其他类型思想的经典文本以‘普遍观念’的形式包含着一种‘经得起时间检验的智慧’。这样，我们可望直接从研读那些有着持久相关性的‘无时间性的成分’中获益。这就进一步向我们表明：接近那些文本的最佳途径是必须将注意力集中于每位作者就某一‘基本概念’以及道德、政治、宗教、社会生活中的‘永恒问题’都说了些什么。也就是说，在阅读经典文本时，我们必须准备好将其视为‘似乎是出自一位当代人之手’。最为根本的是这样一种研究路径：仅仅专注于他们的论证，并考察他们在那些永恒的问题上告诉了我们什么。”他提醒研究者说：“首先值得注意的是，我们用以表达我们观念的术语的意涵有时会随着时间的推移而不断变化，这就使得那种有关著作家就某一观念的言论的描述可能会对理解文本的意涵产生误导。”观念史方法的应用基础就在于：一个文本或思想只有通过考察和分析它的历史语境才能得到理解，在这个语境中，作者所说的问题永远具有特定的历史针对性和意义。昆廷·斯金纳的《近代政治思想的基础》的分析方法是典型的观念史方法。他尽量不去“专门研究主要的理论家，而是集中探讨产生他们作品的比较一般的社会和知识源泉”，“首先论述我认为是他们最初写作时所处的和所服务的社会的有关特性”。因为“政治生活本身为政治理论家提出了一些主要问题，使得某些观点看来成为问题，并使得相应的一些问题成为主要的辩论课题”。他还强调要“考虑一下构想出这些主要文本的知识环境，即在此之前的著作和所继承的关于政治社会的假设，以及比较短暂的、同时代的对于社会和政治思想的贡献的来龙去脉”，因为“在任何特定时期可供使用的规范词汇的性质和限度也有助于决定选择出具体问题加以讨论的方式”。昆廷·斯金纳的《近代政治思想的基础》颇为关注近代政治观念(如国家等)的发生、演变与形成，典范性地运用了观念史方法。“我从13世纪后期写起，一直写到16世纪末，……正是在这个时期逐渐具备了关于国家的可公认为近代的概念的主要因素”，“在这个时期，从‘维持他的国家’——其实这无非意味着支撑他个人的地位——的统治者的概念决定性地转变到了这样一种概念：单独存在着一种法定或法制的秩序，亦即国家的秩序，维持这种秩序乃是统治者的职责所在”，“国家的权力，而不是统治者的权力，开始被设想为政府的基础，从而使国家在独特的近代术语中得以概念化——国家被看作是它的疆域之内的法律和合法力量的唯一源泉，而且是它的公民效忠的唯一恰当目标”。

观念史研究方法在中国政治思想研究中实际上已经有了某种开始，只是还没有产生自觉的方法意识。与注重从宏观叙事与通过比较定性研究的政治思想研究范式相比，刘泽华先生的中国政治思想研究比较接近观念史的研究方法。他“的立论来自归纳法，所有的材料都是从‘母本’中梳理出来的，而且在解释和运用时也都以‘母本’的完整性为前提。……绝不抓住一两句话，离开‘母本’体系，推导和演绎出现代性的政治观念或理论。”从这样的“母本”出发，研究者就会比较关心思想家向他自己提出的问题，就会比较关注思想家对自己急于想回答的问题给出的具体答案，而不太关心思想家对我们想要追问的问题的答案，从而就会在政治思想史的资料整理中发现思想家们热点讨论的问题，并进而发现思想家们在提问及回答方面表现出来的相同或不同点。刘泽华先生在中国政治思想的研究中把历代思想家阐述的统治理论作为自己分析研究的主要对象，以还原思想事实为前提，梳理不同时代、不同流派杰出思想者的权力理论，清理主要的问题与答案，分析了纲领性概念的文本涵义。《君主名号穹庐性的政治文化意义》、《臣民卑贱论》、《君尊臣卑：中国传统思想文化的大框架——析韩愈、柳宗元的表奏》、《帝王尊号的政治文化意义》、《天人合一与王权主义》、《王、道相对二分与合二为一》、《王、圣相对二分与合二为一》等文章，都是刘泽华先生运用回到思想现场的观念史方法，分析

传统中国纲领性政治观念的代表性文章。虽然刘泽华先生没有明确提出观念史研究方法，但其研究的范式以观念为分析单位，注重结合观念环境向观念提出的原始问题，尽量展现观念的原始涵义，却很符合观念史研究方法的基本精神。我在《民本的极限——黄宗羲政治思想新论》中，曾结合黄宗羲思想研究的现状，分析了宏观叙事范式的方法论缺陷，提倡回归思想现场，进行观念的研究。“政治思想研究也要采取回到现场的独特视角，从政治思想提出或涉及的具体政治问题人手，按照实事求是的原则，尽可能客观公正地描摹和评价政治思想的内容。”

与传统思想史研究从研究者的生存环境、知识背景及疑问出发不同，观念史研究方法突出了研究对象的生存环境、知识背景及疑问等，从而在范式上表现出三个最主要的特点：其一，观念史研究突出思想事实的原始涵义，采取回归现场的研究方法，还原思想家的社会环境、话题及所提疑问，系统地叙说思想家的思想，还原思想家的思想逻辑，尽力摆脱研究者学科逻辑对研究对象的扰乱甚或重组。其二，观念史研究的关注单元是较为普遍的纲领性概念，其在历史上不仅经历了较为漫长的时段，而且还是思想家普遍接受的关于人、社会及世界的基本预设，这些预设的名词可能没有发生变化，但名词的内涵却随时代与学派而存在重大不同，历史地解释观念的涵义变迁是理解社会变迁的一个重要路径，因此观念史研究能够避免思想史研究从概念到概念的局限性。其三，观念史研究注重将观念与社会联系起来加以考虑，但又不是简单地反映论，而是从社会客观向思想提出的问题及向思想提供的条件等来客观地分析观念的内容，强调社会条件对观念的根本制约，观念不会主动解决社会不想或没有追问的问题，观念内涵的变化也不会脱离原有知识话语的决定性影响。

三、观念的逻辑：中国传统政治哲学的整体视角

观念史研究方法的运用，使中国传统政治哲学研究的关注单位变成了具有普遍影响的政治观念。观念史“所分析和揭示的……是往往不明言的、根深蒂固的和构成性的观念、概念和范畴的动机和隐蔽源头的来源和性质……我们利用这些观念、概念和范畴来安排世界，解释我们的大多数经验，尤其是人类道德、美学及政治活动领域的经验，由此扩大我们的自我认识和我们对自己的创造性范围的自由的认识。”作为追求实现自己的历史创造主体，每个时代都是在一定观念的指导下进行活动的，因而每一个时代都有为数不少的普遍性的观念为人们提供社会活动的终极目的与普遍化形式的依据。一个时代的预设性的政治观念总是针对着特定的根本政治问题展开的，它一般是追求对某一个根本政治问题的绝对答案，即给某个根本政治问题提供一个永恒有效的绝对解，以便提供合规律合目的的社会秩序及个人心态的普遍依据。这种预设性的政治概念一般都同时是某历史阶段思想文化的纲领性概念。“任何一种成形态的思想文化都有一套纲领性的概念来表达和支撑，……那些正面的纲领性概念集中表达了真、善、美。”思想文化中的纲领性概念本质上只是万事万物合规律合目的的秩序排列的前提性预设，它既不能在经验中证实，也不能在经验中证伪，而只能甚至必需在经验中被优先接受，即纲领性概念是世界万物本体秩序的根本预设，而本体秩序的合规律合目的特征又要求预设的纲领性概念必须是一个关于世界的全称肯定判断。纲领性概念有两个基本政治功能，其一是纲领性概念的普遍性预设为政治世界提供必然的本体秩序，确认本体秩序的普遍形式；其二纲领性概念客观上总是站在有利于政治权威的位置，为政治权威及其对社会的控制提供必然理由，成为政治控制赖以实现的重要理论资源。

何兆武先生认为：“人文史……的全历程自始至终都是贯穿着人的目的的。……目的是历史中的人的因素，……物本身是不会创造历史的。……一切人文价值……都不是、也不可能是从科学里面推导出来的结论。它们是信念、是理想，而不是客观规定的事实和规律。……它们不属于科学实证的范围，是科学所不能证实或证伪的，却又是人生和人的历史所非有不可的东西。我们之需要它们，丝毫不亚于我们之需要科学。”政治作为人类创造历史以实现自身目的的有效手段，其发展的轨迹及趋势受到不同文化背景的各个时代普遍流行的关于人类目的的制约，即人类怎样思考并定位自身的目的，政治就会努力实现某个目的，某个时代人们在目的方面的基本预设从根本上决定了政治的性质、形式、趋势及任务等。观念史研究方法在政治思想中的应用，即是将关注的焦点集中在关于社会目的的基本预设上，重点考察某个文化背景下某个时代的普遍性目的预设，它们通常是一些以必然性概念、命题与判断等形式出现的观念共识。。观念史研究方法在中国传统政治哲学中的应用，其实就是分析传统时代的观念共识中蕴含的确定普遍性内涵，并勾勒其内部构成部分的客观逻辑联系，整理在思想家们中流行的关于人的目的的预设。

中国传统思想文化中的必然性价值判断作为社会存在的目的预设，虽然大多是没有前提的绝对价值判断，适用于较长的历史时段，但其逻辑涵义及彼此的逻辑关系在相当长的历史时段上却具有高度稳定性，而揭示必然性价值判断的逻辑涵义也就成了中国传统政治哲学研究的重要工作。观念史研究方法较为关注中国传统思想文化中以必然性价值判断形式出现的必然观念，肯定观念在社会本体秩序的生成及维系方面的重要作用，并认为稳定的政治秩序建立在合目的合规律的本体社会秩序基础上，而本体社会秩序则根源于一套逻辑上自恰的必然性价值判断。这种逻辑上自恰的必然性价值判断还是一切政治判断及政治理想国追求的前提及最后归宿。“社会作为有机整体的维系者主要是观念，正是许多必然性的观念提供了社会持续存在的逻辑基础。……必然性观念不仅使人们普遍相信他们所处的社会的天然正当性，而且还会从必然性观念中延伸出生命的价值与意义，并通过观念的约束而产生普遍的行为标准。”“现实中的和谐社会都存在一套必然性的观念，这些观念由于彻底解决了人所以为人的许多根本性问题而成了某种不言而喻的绝对真理或先验命题。”目的预设通常表现为必然性的价值命题，而价值命题的涵义变化就是价值思维的转型。作为目的预设的必然性价值观念的变化，乃是政治思想发生重大变化的标志，可以作为衡量政治思想的时代属性的基本标准。“政治思想的本质、主题、主旨和发展趋向等均取决于其中的政治哲学，它由一系列具有必然性的范畴和命题构成，为政治社会设定了人们必须追求的必然政治目的和具有本体意义的普遍政治关系模式，是政治思想的骨架和灵魂……。”必然性命题作为社会存在的观念基础。它们对个体人、社会及政治的影响都不可回避地“具有必然性”，“它们一方面给人们提供了衡量社会公平与否的基本标准，另一方面又给于一切人以美好的希望，最重要的是这些观念不仅给了人们在历史老人面前的充分信心，而且也由此而获得了坚持和追求正义的必然理由，而正义也通过这些必然性观念具体地呈现给各个个体。”“任何一个成熟的社会都有一套这样的必然观念来系统地表达价值性判断，阐述社会的基本道义，将社会基本道义命题化，从而形成某

民法理念论文篇7

概念是反映事物特有属性或本质属性的思维方式，是人们对客观事物认识的归纳和总结，任何事物科学认识的进步和变化，都是通过各种概念来总结和概括的。我们知道，概念本身是在不断地发展变化，武术概念同样也是一个不断发展变化的动态概念，随着社会经济、文化的发展，尽管在不同的时期，人们对武术概念的称谓不尽相同，但是它却是一个客观存在的事物，一直以技击为主线在华夏这片土地上延续和发展。武术概念是武术理论的基石，是武术理论科学研究的重要依据，是做出正确判断、推理的重要环节，对武术运动的发展和武术学科理论的建设具有重要的学术意义。本文通过收集近二十年的著作，检索、查阅中国期刊网（cnki）全文数据库（1990—2014）、万方数据库（1993—2014）的期刊论文和学位论文，查阅《全国中文体育期刊名篇目录》（1980—2014），将与武术概念有关的文献资料进行了梳理。

1上世纪30～40年代对武术概念的表述（1930—1949）

1932年的《国民体育实施方案》中提到，国术原为我国民族固有之身体活动方法，一方面可以供给自卫技能，一方面可以作锻炼体格之工具〔1〕。1949年10月26日至27日，中华全国体育总会第一届代表大会在北京召开，武术名家张文广等代表武术界参加会议。在会上，他发言：“武术是我国的传统体育项目，是中华民族宝贵的文化遗产，有着几千年的历史，是劳动人民在长期的生产斗争中，创造发展起来的，它具有强身自卫的特点。”〔2〕从以上对武术概念的定义可以看出，1932年的概念指出了武术属于体育范畴，但是没有界定为我国的传统体育，也没有界定其技击技术，而是界定为“我国民族固有的身体活动方法”且具有技击、防身的价值，但没有明确其内容和形式，且在武术概念中延续了以前的看法，把民族体育看成武术，有所偏颇。而在1949年提出的武术概念中肯定了武术是我国的传统体育项目。虽然以上概述对武术概念认识有些不足，缺乏应有的理论规范，但这些概念的出现对人们加深对武术的了解有积极的推动作用。

2上世纪50～60年代对武术概念的表述（1950—1969）

1957年3月16日，张之江在全国政协二届三次会议上作了“不要忽视国术的研究整理工作”的发言，指出：中国武术是中华民族几千年来最重要的体育活动方式，这个体育活动方式，在民族健康、民族自卫以及民族医学治疗上，都曾发挥过很大的作用〔3〕。1961年《体育学院本科讲义·武术》中提出：武术是以拳术、器械、套路和有关的锻炼方法所组成的民族体育形式，它具有强筋壮骨、增强健康、锻炼意志等作用，也是我国具有悠久历史的一项文化遗产〔4〕。从上世纪50～60年代的概念可以看出，由30～40年代属于体育范畴发展成为属于体育属性，强调了武术的健身功能，如“强筋壮骨、增强健康、锻炼意志”。在1957年的概念中提到了武术健身功能，未提及武术的运动形式，在1961年的《体育学院本科讲义·武术》中就提及了武术的运动形式，还涉及武术的民族性、文化性，在这一时期由于受到当时的“左倾”思想的影响，武术界对“唯技击论”的批判，淡化了武术的技击特点，所有在概念中对武术的本质属性技击性并没有提及，这也是当时武术发展的一个烙印，是武术在当时开展的实际情况的反映。

3上世纪70～80年代对武术概念的表述（1970—1989）

1978年的《体育系通用教材·武术》中认为：武术是以踢、打、摔、拿、击、刺等攻防格斗动作为素材，按照攻守进退、动静疾徐、刚柔虚实等矛盾的相互规律编成徒手和器械的各种套路。它是一种增强体质，培养意志，训练格斗技能的民族形式体育运动〔5〕。1983年出版的《体育系通用教材·武术》中定义为：武术，是以踢、打、摔、拿、击、刺等攻防格斗动作为素材，按照攻守进退、动静疾徐、刚柔虚实等规律组成套路，或在一定条件下按照一定的规则，两人斗智角力，形成搏斗，以此来增强体质、培养意志、训练格斗技能的体育运动〔6〕。1989年出版的《高等学校试用教材·武术》中，武术定义为：是以技击为内容，通过套路、搏斗等运动形式来增强体质、培养意志的民族体育〔7〕。在这一时期，随着社会的发展，不再受上世纪50～60年代“左倾”思想的影响，淡化武术技击特点的观点，人们重新认识到武术的本质属性—技击性，于是在概念中都突出了武术的技击性，提到了武术的编排规律、表现形式，同时提到了武术的健身作用、培养人的意志品质，肯定了武术的多样性，同时强调了武术的民族性。

490年代至20世纪末对武术概念的表述（1990—1999）

1992年，《关于武术概念的探讨》一文提出：武术是以踢、打、摔、拿、劈、刺等技击动作为素材组成的套路，对抗和单式练习的民族体育运动〔8〕。1997年，《对武术概念的辨析与再认识》一文认为：武术是一种社会存在方式，是民族文化载体之一〔9〕。1997年《体育院校函授教材·武术》中把武术定义为：武术是中国传统技击术，归属于传统的民族体育，又是民族文化的一部分。广义的武术，是一种包含实用技击的人体文化；狭义的武术，应称为武术运动，是一种体育运动，主要包含套路和搏斗两种形式〔10〕。1997年，《体育院校专业教材·武术理论基础》一文认为：武术是以中国传统文化为理论基础，以内外兼修、书道并重为鲜明特点的中国传统体育项目。武术是由套路到散打，以接触性技术攻防进行的技击类体育项目〔11〕。在这一时期，既有教材对武术概念的表述，又有专家、学者对武术概念的研究，人们对武术概念的表述更加精确，基本上包括了武术概念的内容，为人们以后研究武术概念提供了一定的理论基础，这既是武术自身的发展需要，也是专家、学者研究的见证，如在1997年武术专业教材中强调了武术的两种运动形式，同时注重内外兼修，修身养性，也体现了武术的德。但是在表述上还存在一些逻辑性的问题，且概念中“注重内外兼修”是具体性语言，不具有抽象性。

521世纪初至北京奥运会对武术概念的表述（2000—2008）

2004年，在《武术概念之研究》一文中，李印东认为：武术是以技击为练习内容，以身体练 习为基本手段，以追求个人安全和保卫个人利益为目的的中华民族传承的个人军事实践活动〔12〕。2005年温力在《中国武术概论》中提到：武术是由中国古代的技击术发展而成的，以套路练习和对抗性练习为运动形式的现代体育运动项目〔13〕。2007年《武术概念新论》一文提出：武术中应该也包括军事武术现在余绪的试用武术和明清传统武术产生前的过渡形态民间武术〔14〕。2007年季电力在《武术概念新探》一文提出：武术是以中国哲学为主导，兵法、医学为理论基础；锻炼身心，防御自卫为目的；以多种手段训练攻防格斗、擒拿跌摔、点穴击要、比技斗智本领的一项具有中国特色的搏击体育运动〔15〕。2008年杨建营在《武术概念之研究》一文中认为：武术是源于中国的一种围绕技击而展开的徒手和持械的运动技术体系〔16〕。在这一时期，基本上都是一些专家、学者在期刊论文上对武术概念的论述，基本上所有的学者都按照“属性种差”给武术概念定义，既找出武术的上位概念，又找出武术等其他种概念的差别，即本质属性，遗憾的是还有一些学者仍把武术的概念局限于技击为核心来进行简单的填充，仅仅把武术限制在体育的范畴，限制了武术概念的延伸，在一定程度上限制了武术文化性的发展。

6后奥运时代至今对武术概念的表述（2009—2014）

2009年7月在“武术定义和礼仪标准化研讨会”上对武术这样描述：武术是以中华文化为理论基础，以技击方法为基本内容，以套路、格斗、功法为主要运动形式的传统体育〔17〕。2009年邱丕相在《武术概念研究的新视野》中这样定义：武术是源于中国的一种围绕技击而展开的徒手和持械的身体运动〔18〕。2010年崔文学在《论武术的概念及其分类》一文中认为：武术是以具有攻防技击特点的动作为主要内容，以体育形态、军警形态、艺术形态为主要存在方式，以保持和发展人的身心潜能、杀伤和制伏敌人以及反映实战技击生活为目的的身体活动〔19〕。2010年《武术概念新论》一文认为：武术是以套路、格斗及其功法为内容，并体现中华民族技击之道的传统体育活动〔20〕。2011年《寻觅武术产生的历史足迹——兼谈中国武术的概念问题》一文这样认为：武术是以身法、步法、手法、眼法等为基本元素，以套路为主要表现形式，以虚拟（或称假想）和自我体验为主要特征，以身心双休为主要目的的中国民族传统体育〔21〕。2013年廖钰珊在《中国武术概念的评析》中提出：武术是以提高身体素质和增强健康为主要目的，以技击为主要内容，起源于中国的体育项目〔22〕。在这一时期，有关武术概念的问题仍然是武术理论研究的热点，很多学者在不同的期刊、著作中提出自己的观点，如2009年7月在“武术定义和礼仪标准化研讨会”上对武术概念的描述是至今比较权威的武术概念。相对以前的概念，尤其是具有权威性的1988年全国武术专题会上的概念有了新的见解，1.在表现形式上增加了功法运动，弥补了原概念中的不足，2.在传统体育中去掉了“项目”，使武术的文化性归属于社会性。但是即使是这一权威性的概念，仍然不能概括当今武术的全部内容，如在概念中武术是以中华文化为理论基础，表述就不能很好地涵盖武术的发展现状，因为当今的武术不仅仅是中华文化，如竞技武术就是在西方体育文化的影响下发展起来的。另外可以看出，在这一时期，不同的学者在对武术概念的定义上同样不能全面涵盖当今武术的全部内容，而是从某个层面来表述，同样具有片面性。

7结语

事物是在不断地发展变化的，武术概念也一样，在不同的时期，人们对武术概念有不同的认识，即使在同一时代，由于视角、方法的不同，也会有不同的理解。在不同的时期对武术的概念到底准不准确，是否符合各种武术现象存在的客观事实，应该用实践去衡量，武术作为一个包括现行的各种形式的武术总概念，它应该达到既能排除非武术的内容，又能包括现在的各种形式的武术。如果仅仅站在某一角度、层面来定义武术的概念，是值得探讨研究的。而现行的各种武术概念，包括权威性的教材对武术概念的定义，同样具有一定的片面性，不能很好地把现在社会上客观存在的武术形式表现出来，笔者认为应该把现行的各种表现形式都融入进去，以便于我们更好地理解武术。

参考文献

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〔2〕中央国术馆史编辑委员会.中央国术馆史〔m〕？郾合肥：黄山书社，1996，6：75？郾

〔3〕周伟良？郾中国武术史〔m〕？郾北京：高等教育出版社，2003？郾

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〔6〕体育院系教材编审委员会《武术》编写组？郾体育系通用教材·武术〔m〕？郾北京：人民体育出版社，1983：1-5？郾

〔7〕高师武术教材编写组编写？郾高等学校试用教材.

武术〔m〕？郾北京：高等教育出版社，1988，5：1-10？郾

〔8〕汤庆华？郾关于武术概念的探讨〔j〕？郾岳阳大学学报，1992，5（1）：74-76？郾

〔9〕邱丕相？郾对武术概念的辨析与再认识〔j〕上海体育学院学报，1997，21（2）：7-9？郾

〔10〕体育院校成人教育协作组《武术》教材编写组？郾体育院校函授教材·武术〔m〕？郾北京：人民体育出版社，1997：1-10？郾

〔11〕全国体育院校教材委员会？郾体育院校专业教材·武术基础理论〔m〕？郾北京：人民体育出版社，1997，7：1-10？郾

民法理念论文篇8

郑成思教授与梁慧星教授的论战文字，同时涉及了关于民法是否调整人与物的关系这一问题。后者以大量的例证澄清了一个事实，即认为民法不调整人与物的关系，而只是调整人与人的关系，基本上是中国民法学界的通说。的确如此，在已经发生的关于中国民法典编纂的论战中，这样的观点已经被重复了多次。在对徐国栋教授提出的新人文主义的民法典编纂思路的批评中，这样的观点也不断被重申[2].而我恰恰以为，必须对这样的观点进行批判性的反思。

民法的确不调整人与物之间的关系，但这并不表明民法不能反映出一种对于人与物的关系的基本看法。当人们在使用特定的所有权、财产、物的概念的时候，往往以某种预定的人——物关系、主体——客体关系的基本观念为前提。分析这些概念的基本内涵，就可以从中剥离出那些处于后台的隐而不现的涉及人与物的关系的基本观念。

在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.首先分析前一个词的词根以及相近词形，它具有“家长、主人、统治、主宰”的意思。这表明了在拉丁语的“所有权”观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。它显然是一种从人与物的关系的角度对所有权内涵的理解。不过，这一表述基本上不为现代拉丁语系的语言所沿袭。现代西方法学术语主要采用了拉丁文proprietas的表述方式，例如property（英）、propriété（法）、proprietà（意）、propiedad（西）、propriedade（葡）。对这一组词进行语义分析，带有前缀prori-的词，一般都具有“区分”的含义，主要表达“我的”，“各自的”之类的含义，例如英文的proper一词。这样的一组词表达的是从人与人之间的权利划分的角度对所有权的理解。所有权被理解为人与人之间的关系，这与中国式的“定分止争”理论表达了相同的观念。拉丁语中两种关于所有权的表述，在近代以来，后一种表述占据优势地位，这主要与法的世俗化运动相联系。人文主义的法的概念，将法律关系的主体限制在人之中，法的事务被理解为人之间的事务。但是，这并不表明它就是一种亘古不变、天经地义的观念。在罗马法上，存在神法物与圣物的范畴，它们不成为世俗人的所有权的对象，当它们遭到侵犯时，并不认为是对某个人的权利的侵犯，而是对物或神本身的侵犯。在这种情况下，法（神法、圣法）的确可以调整人与物的关系。

虽然把所有权理解为一种人与人之间的关系是近代以来的趋势，但是从“人——物”关系的角度对所有权的理解仍然存在。事实上，它仍然隐含在一系列的概念使用中。我们来分析西方语言中的“财产”概念，goods（英）、bien（法）、bene（意）、bienes（西）、bem（葡）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉）、thing（英）、chose（法）、cosa（意）、cosa（西）、coisa（葡）之外，同时还有一组另外的词形：objectus（拉），object（英）、objet（法）、oggetto（意）、objeto（西）、objecto（葡）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以“object”为词根的词，在做动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换；同时主体与客体的关系也是一种对立，对抗的关系。总而言之，所有权概念以及与之相关的“物”的概念，表达了一种人对物的支配关系。它建立在主体对客体的主宰和支配的权力之上。

将上述几个概念的语义分析进行归纳，可以发现是这样的几个基本观念支撑着传统民法中“物”的概念：世界被划分为主体与客体；主体与客体之间存在一种支配与被支配、利用与被利用的关系；客体没有自在的存在的价值，它为主体所用，并通过主体的利用而获得肯定性的评价。毫无疑问，这样的“物”的概念反映了人在处理与其相对的外在世界的关系上的自私的本能。为了满足自己的欲望，世界被看作是为自己而准备的，可以根据自己的需要而去征服、改造和利用。

我在以上的叙述中同时使用了“人——物”关系与“主体——客体”关系，其实它们并不是一回事。严格来说，“人——物”关系不过是“主体——客体”模式发展的某一个阶段。在这个阶段，所有的自然人都被承认为主体，其他的非人类的存在者才是“客体”，才是“物”。而在历史发展的绝大多数时期，“人”与“主体”并非相互重合的概念。在罗马法阶段，同样是“人”的奴隶，不被认为是主体，而是“物”。直到1537年，罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是‘真正的人类’。1948年发表的《人权宣言》才确认所有作为人类的一员的人的主体地位。可以说，到目前为止民法[3]的发展历程就是一个不断扩大主体的范围的历史，不断重新界定“主体——客体”内涵，将原来被认为属于客体的事物（比如奴隶、异种族的人、外国人等）而加以主体化的历史。虽然这一发展可以被归结为人道主义（或说人文主义）的最终胜利，但是，应该看到的是，那个“主体——客体”模式却从来没有被打破，并且被顽强地坚持着。那些被视为“物”（客体）的东西，因此也就只配被人类占有之、享用之乃至毁弃之。而人类的物权法（或者叫财产法）并不关心这些，它唯一关心的乃是将这种占有、享有和处分“物”的权利在人与人之间进行分配。这就是现实的民法中“物”的概念，这就是我们毫不犹豫地加以坚持的通说。

但是，人类生存危机的现实已经证明，这只是一种致命的偏见。事实上，“主体——客体”这样的划分本来就是一个“万物皆备于我”的人类中心主义的产物。万事万物皆有其自在自为的自由属性，我们没有必然的理由把那些自在之物都规划到“无主物”，“共有物”之类的范畴中。它们本来没有一个所有人，而认为它们应归何人所有，完全是人类内部之间的互相约定。按照契约效力的相对性原则，这样的约定对作为第三者的“它们”并不具有效力，即使要对外发生效力，也必须遵循有利第三方的原则。因此，从最根本的伦理意义来看，人类的物权法其实是不道德的立法。

对“物”的概念的最根本的反思，自然应该是完全废弃这样的“主体——客体”模式，达到最超脱的“物我两忘”，“众生平等”的境界。不过，这显然是一种难以企及的乌托邦境界。人类获取资源以维持生存的必然性决定了人必须占有外物，为我所用。所以，现实的道路仍然是在“主体——客体”的界定上做文章。人类已经通过这种方式成功地实现了同类的相互认同：没有人再把人看作“物”了。但是，我们是否可以把再次扩大主体的范围，把民法上的主体扩大到人类之外的自然物？或者退一步说，给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位？

我们来分析几个新近的立法例。《德国民法典》第90a条规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”。第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”。这都是些导致疑惑的表述。比如“动物不是物”，那么是什么？这样的困惑表明了传统“物”的概念的捉襟见肘。903条前段是一个僵硬的人类中心主义的表述，法条的后段却对动物网开一面。但是，何谓“注意”？如果不注意的话，侵犯了谁的权利？我相信，这是个令那些主张民法不调整人与物的关系的学者要面临的难题。不仅如此，新近编纂的《俄罗斯联邦民法典》第137条规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度残酷地对待动物”。人道原则可以用于动物吗？同样，这一规定也对“残酷对待动物”所可能带来的法律后果保持沉默，似有不便之言。

的确，把法律主体的范围扩大到人类之外，会导致极大的困惑。但是伴随着这些困惑，往往是学术范式和思想观念的巨大转变。在中国民法典的编纂中，如果不敏锐地感受到这样的理论观念的变迁，我们就不可能领时代风气之先。对民法中“物”的概念的反思，其实与环境保护的主题密切联系。因为传统民法通过“物”的概念，将人类赖以生存的自然环境，处理为一个可供人任意处分的客体，因此忽视了本来应该存在的人与自然的和谐共处的问题。所以，对民法中“物”的概念的反思，就是要重新界定人与自然的关系，在民法中体现环境保护的观念[4].

那么，对传统民法中“物”的概念进行反思，有哪些可能的理论创新呢？我试图举出以下几个方面，1、所有权的社会义务应该扩大为所有权的生态义务，所有权人行使权利不得违背生态规律，破坏生态平衡。这与作为所有权的客体的“物”同时具有自由的生态属性相联系。2、赋予自然物一定程度上的法律主体资格属性。比如可以创设自然环境监护人制度，允许为一个湖泊，一片森林设立监护人，以弥补用民法手段保护环境的不足。在环境遭到侵害的时候，可以允许监护人提出民法上的损害赔偿诉讼，所得赔偿用于生态恢复工作。3、在民法物权制度中贯彻环境保护观念。例如设立环保地役权制度，对因环境保护而抑制获利活动的人或地区给予补偿。4、在有害自然环境的物品上，不采用买卖转移所有权规则，不采用抛弃消灭所有权规则，而采用生产者负责原则，任何生产可能导致环境污染的物品（比如电池）的厂家，都必须负责收回污染源。

无论如何，民法观念的更新，在中国民法典的编纂过程中应该得到促进。针对民法典编纂，已经发生不少争论，这对于制定一部高质量的中国民法典的确有帮助，但是如果总是重复那些四平八稳的陈旧的论点，如果总把理论的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干学说的选择上，也许会耽搁我们关注真正的问题和进行具有原创性的理论建设工作。

关于民法典编纂的指导思想，徐国栋教授已经提出绿色民法典的口号，并且归纳到新人文主义的编纂思路中。但是，在一场理论的激战后，发现大家都是人文主义者。的确，从对于传统的“人——物”的关系的固执和坚守来讲，以人为中心的人文主义的确是顽强。但是，能够反思这一点，由绿色民法典思想而反思人文主义之缺陷进而要“新”之的却还不多见。而这种新旧人文主义的差别，我认为十分巨大，无法弥合。当然，反对人文主义，并非倡导“物文主义”，而是提倡人与自然的和谐共处，各得其所的“自然主义”。既然我们在哲学观念上为世界贡献了天人合一论，而被认为是解决21世纪人类面临的环境问题的对症之药，那么为什么我们民法界不试图为世界贡献一部体现了这种哲学思想的民法典呢？毫无疑问，这样的民法典，它既是民族的，又是世界的，既是现实的，又是理想的。它会为我们带来我们期待中的光荣。

[注释]

[1]在这一简短的学术评论中我不可能进行详细的引证工作。但是，需要指出的是，文中我的许多想法得益于徐国栋教授与我进行的谈话以及他发表的论文；关于自然主义的观念，法律主体领域的革命受到江山教授的思想的启发；环境保护制度的民法化受到我的同事高利红博士的启发。

[2]参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。几乎所有的论者都涉及到这一点，其中也包括我。但是，我把论述的对象仅仅限制在徐国栋教授提出的民法典结构设计理论上，并且明确提出，排除结构设计理论外，徐国栋教授的民法典编纂指导思想的观点具有无可替代的重要性。

[3]这里的民法，取广义民法概念，即市民法、实在法的意思。

民法理念论文篇9

关键词:市民社会;二分法;中国式

中图分类号:b507文献标志码:a文章编号:1673-291x(2010)12-0218-02

一、国外有关市民社会的发展

“市民社会”这个概念是由亚里士多德在《政治学》一书中最早提出的,在当时的背景下,亚里士多德的“市民社会”是古希腊时期特有的城邦国家,随着古希腊城邦国家的衰落,市民社会这个概念到古罗马时期已经失去了具体的意义,但是其中“作为自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系下结成的伦理政治共同体”这层含义却被保留了下来。14世纪,欧洲人开始采用“市民社会”这个词,直到近代,洛克、卢梭、孟德斯鸠等契约论的思想家把“市民社会”这个概念再度重申。

当代西方一些学者如柯亨、阿拉托等人提出用国家―经济―市民社会的三分法来代替国家―市民社会的二分法。他们主张把经济领域从市民社会中分离出去,认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成,同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功能。上述观点代表着当代西方市民社会理论研究的主流。反映了20世纪以来西方市民社会理论研究重心的转移。对市民社会的这种新发展作出重要贡献的主要有帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等人。十八九世纪的自由主义政治学家主要是从个人主义的立场出发来阐明国家与个人的关系,并试图界定国家活动的范围和个人自由的限度,而当时的自由主义经济学家则从对“看不见的手”(即市场)的充分信任出发来考察国家与市场、企业的关系,并力主国家执行自由放任的经济政策。但是,国家与市民社会的关系显然不能简单地归结为国家与个人的关系,市民社会的内容也不能简单地归结为市场、企业等纯经济的东西。美国著名社会学家塔尔科特・帕森斯为市民社会研究提供了新的视角。他认识到了社会从传统向现代转变过程中,由社会共同体执行的社会整合功能对整个社会系统生存和持续的重要性。他在《社会体系》、《经济与社会》等著作中将现代社会划分为四个子系统即经济、政治、文化、社会子系统,并把市民社会主要理解为社会子系统(或社会共同体),它的主要功能是将文化价值加以制度化来达到社会整合的目的。j.哈贝马斯是当代德国最有影响的思想家,他在综合各家理论的基础上将市民社会理论向前推进了一大步,他对市民社会在当代的新发展作出了重大贡献。哈贝马斯在其早期著作《公共领域的结构转换》及随后的著作《合法性危机》中精辟地分析了市民社会在当代西方所发生的重大变化及其后果。

近现代西方学者对于市民社会理论的研究主要有:马克思曾经在《德意志意识形态》中写道:“真正的市民社会只是随同资产阶级发展起来的,但是市民社会这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他观念的上层建筑。”18世纪思想家提出的“市民社会”的观念,长期以来一直被忽视。西方学者认为,市民社会只是伴随现代化产生的必然结果;而后来的马克思主义理论则放弃了这一概念,认为使用更为确切的用语“生产关系的总和”、“生产方式”等可以表达同样概念的含义。东欧剧变后,西方兴起对市民社会问题的研究,而且成了当前政治学的中心议题之一。较为普遍的看法是,建立真正的市民社会是促进“民主和人权事业”的唯一正确途径,同时也“只有市民社会的制度,才能调和个人自由和公共利益经常相对抗的要求。”英国学者c.b.麦迪逊发表的《市民社会的政治经济学和人权》,就是这方面的研究成果之一。麦氏对市民社会作了系统的分析,详细地阐述了市民社会的道德文化、政治和经济秩序及其怎样各自独立又相互联系和影响,并论证了实现国际公正的唯一正确道路就是在世界范围内建立“市民社会”。

现代市民社会理论坚持政治国家和市民社会的二分法,强调市民社会系由非政治性的社会所组成。这种现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的现代市民社会概念是对政治国家和市民社会相分离的现实的反映,而政治国家和市民社会的分离则是近代欧洲的产物。柯亨和阿拉托在《市民社会与政治理论》一书中指出了这些思想家的贡献。他们指出,洛克虽然已经模糊地意识到政府和社会的区别,但未作进一步的区分。法国伟大的启蒙思想家孟德斯鸠和伏尔泰明确地区分了政府和社会,并期望二者的分离。他们强调社会乃是形式上平等、自由的个人的权利的唯一的源泉。随后,托马斯・潘恩以及《独立宣言》和《人权和公民权宣言》的起草者们更是把个人主义的、平等的社会与政府置于同等重要的地位。他们主张天赋人权不可剥夺,它包括自由、财产、安全、追求幸福以及反抗压迫等种种权利。他们认为,成立政府的目的就是为了保障这些人权的实现,当政府的行为损害了这些基本人权时,人们就有权起来变更政府。英国学者福格森、休谟、斯密仍在文明社会意义上使用市民社会的概念,但他们将物质的文明化引入市民社会的概念中,使市民社会的概念具有了经济内容。德国学者康德特别是费希特则将国家和社会明确区分开来,同时将社会理解为个人主义的和普遍性的术语。这些思想家无疑应被视为现代市民社会概念的理论先驱。黑格尔在吸收上述思想家的理论成果的基础上,明确地将政治国家和市民社会区分开来,提出了现代意义上的市民社会概念。《法哲学原理》(1821年)是黑格尔关于现代市民社会理论的代表作。根据他在这本书中的论述,可以将其市民社会概念定义为:由私人生活领域及其外部保障构成的整体。黑格尔认为,国家在伦理上包含了家庭和市民社会,同时又高于它们。黑格尔是比较完整地、系统地提出现代市民社会理论的第一人,他基本上阐明了现代市民社会的主要特征。但是,由于黑格尔是从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会的,他的市民社会概念不可避免地存在着先天的缺陷。

二、市民社会在中国的发展

1.在封建社会中,市民社会理论发育不完善。在中国的封建社会中,受到数千年专制思想和儒家文化的影响没有适合市民社会理论产生和发展的必要条件,特别是在晚清时期,西方国家正改革发展之时,中国的闭关锁国政策不仅影响经济的发展更严重影响着前进理论的西学东渐。不过在晚清资本主义萌芽缓慢发展之时,出现了民族资本。

2.社会主义市场经济建立和完善后,市民社会理论的发展。新中国建立之后,社会主义革命及受苏联经济体制的影响,中国的市民社会没有发展,在社会主义市场经济建立及完善之后,特别是改革开放之后,从产品经济向商品经济转变,由于经济生产方式的转变,由此政治模式开始向现代社会主义民主政治转变,市民社会得以发展。在理论上中国对市民社会的研究还是近些年的事,由邓正来、景跃进合写的《建构中国的市民社会》可谓开篇之作,随后《中国社会科学》又连续登载了几篇力作。综合国内外的研究, 市民社会就是建立在契约关系基础之上的、不受国家任意干预的、相对独立的自治团体,它包括所有那些不能与国家相混淆或不能为国家所吞没的社会生活领域。市民社会的理论传入之初,首先是政治学界和社会学界使用这个理论,邓正来、景跃进发表《建构中国的市民社会》,探讨中国当前形成市民社会的可能性,其中一些重要观点,如市民社会在有条件的国家具有普遍性,在不同的文化背景和国别,市民社会的含义、构成、作用和性质会有所不同,引起了理论界的兴趣,学者是作为对这篇文章的回应而介入近代中国市民社会讨论的。

从20世纪80年代以来,“市民社会”作为一个理论热点在国内得到普遍研究,对于中国是否存在或能否存在市民社会出现三种意见。第一种观点认为,“在当今中国,‘市民社会’作为一种理念存在尚有一定的积极意义,如欲将其付诸实施,则在理论上和实践中都是行不通的。”第二种观点认为,中国的市民社会有自己的文化特性。“所谓中国式的市民社会,亦即是儒家式的市民社会。”第三种观点虽然认为中国市民社会是可能的,但是却用“良性互动”或者合作关系等语词语形容国家与市民社会的关系。

参考文献:

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[2]马克思恩格斯选集:第1卷(上)[m].北京:人民出版社,1972:41-43.

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[12]母苏力.二十世纪中国的现代化和法治[j].法学研究,1998,(1).

民法理念论文篇10

    国际法的理论建设其任务是艰巨的。当前,我国学术界对国际法理论创新进行研究的学者不多,主要有厦门大学的刘志云教授与徐崇利教授等。他们研究的基本思路是从西方国际关系理论的视角进行国际法的理论建设。其中,刘志云教授发表该方面的相关论文有:《试论当代国际关系理论中的国际法角色定位》、《论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响》、《全球化背景下自由主义国际关系理论的创新与国际法》、《“结构现实主义”国际关系理论与当代国际法》〔4〕等。徐崇利教授发表了《国际关系理论与国际法学之跨学科研究:历史与现状》、《中国的国家定位与应对wto的基本战略———国际关系理论与国际法学科交叉之分析》〔5〕等论文。笔者认为概念与范畴的确立是一门学科得以成立的基本前提。因此,就研究起点而言,国际法理论建设首先必须寻找构成国际法理论的独特的概念。人的思维工具是由概念、判断、推理组成的,概念、判断、推理的体系构成理论。概念是反映事物的特有属性的思维形式,判断是对事物情况有所肯定或否定的思维形式,而推理则是根据一个或一些判断得出另一个判断的所谓过程。概念、判断、推理三者具有内在联系,其中概念是思维的基础和形式。从这个意义上讲,知识体系就是概念的体系。因此,国际法理论创新的最重要任务就是概念的建立与创新。那么怎样建立这一概念?事实上,理论上的变革不是突然之间形成的,也不是在某一天就能实现的,这一变革是渐进性的形成的,某些迹象、线索与轨迹在现有的国际法研究中已经展现。如公物、公域、准国家、人类共同利益等,这些概念都是国际法所特有的,但目前仍未被充分开发。“公物”一词经常在日常生活中使用。但与法律上的“公物”有区别,法律上“公物”的涵义比较狭窄,如《上海市财产拍卖规定》第10条(公物的定义)将该规定所称的公物是指具有以下特征的财产:(1)执法机关收缴的罚没财物;(2)执法机关追缴的依法不予返还的物品;(3)法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产;(4)需要以拍卖方式处理的无主物。国际法上的“公物”指南极、北极、月球、公海、电离层上下空间、外层空间的自然资源等以及人类基因组等这些人类的共同财产。南极、北极、月球、外层空间这些地区可以被称之为“公域”。“准国家”这一概念是指国际组织、正在争取独立的民族解放组织这类国际法主体,它们类似于国家,但并不是国家。上述这些概念是从现有国际法研究中抽象出来,含有建立国际法理论的重要信息。但目前尚未未引起国际法人的充分关注,从这一角度而言,国际法事实上已在进行着“悄悄的变革”。范畴已经成为各门科学中普遍使用的一个专门术语。在现代汉语中,范畴一般是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。在具体学科研究中,范畴一般是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念。概念与范畴相比较,概念具有实际具体性,范畴具有理论抽象性。因而,范畴是比概念更深刻的东西,它更注重于客观事物的本质概括和反映。在国际法上诸如国际法的基本价值是国际法的重要范畴之一。可以说,国际法的基本价值是国际法理论研究之核。那么,国际法的基本价值是什么?和平、安全、人权、正义、秩序等在国际法的基本价值中处于什么地位,具有什么作用?这是国际法理论创新中不能不研究的重要理论问题。

    二、国际法理论创新需要运用现有国内法理论,与国内法“接轨”

    国际法与国内法无论在内容还是在研究方法上具有不同的规律,但不能忽视其共同性。因此,就方法而言,建立中国国际法理论体系不能离开对我国国内法的理论与方法的借鉴与运用。

    (一)国际法与国内法理论之间的联系

    不少学者认为国际法的基础是民法,说明国际法理论建设离不开民法,尽管国际法主要是国家间的法,但其法言、法语与法理等与国内法理论有较深刻的联系。这些联系从宏观上而言,表现在如下方面:1.领土法中的领土取得与变更。在传统中,国家取得领土方式有五种形式,包括先占、添附、割让、征服和时效,其中的先占、添附和时效也属于民法上的概念。现代国际法所确立的领土变更方式包括民族自决、收复失地与归还领土、领土交换、公民投票等。现代国际法所确立的领土变更方式与宪法的关系密切,同时收复失地与归还领土、领土交换与民法之间具有深刻的联系。2.空间法中的民法问题。在空间法中有《空间实体造成损害的国际责任公约》,该公约于1972年3月29日通过,其中的损害赔偿问题涉及民法中的重要理论与制度。3.国际条约法则体现了更多的民法的性质。在国际法律责任中有国际损害行为的责任,这一责任具体是指:“国际法律责任主体在从事国际法不加禁止的活动中造成损害所应承担的国际责任”,〔6〕其中包括《维也纳核损害民事赔偿责任公约》、《核动力船舶营运人双重责任公约》、《关于油污损害的民事责任公约》、《防止船舶造成污染的国际公约》等。

    (二)国内法建立了比较成熟的法律理论,国际法应予以借鉴

    国内法的各部门法如民法、刑法、行政法等建立了比较成熟的法律理论,其中共同的理论就有法律行为理论。对此,国际法应予以借鉴。笔者认为,国际法不重视对国际法律行为的研究,是国际法理论研究的重大缺失。事实上,现有国际法中大量分析了国家的行为,如就国家行为的分类中,现有国际法已经将国家的行为分为:主权行为、非主权行为,政治行为、商业行为等。国家行为的种类包括继承、承认、外交、缔约等。任何法律包括国际法首先是对行为的规范,但现有国际法理论对国际法律行为几乎没有反映,也没有这方面的已经公开的研究成果。其他如国家的权利能力与行为能力研究同样具有重要意义。这是因为,不同的国家其权利能力一律平等,而行为能力并不平等,否则就不能回答,为什么各个国家在联合国中的地位是平等的,但所缴纳的会费等费用不一样,特别是中国作为常任理事国,但交纳的费用比德国、日本少。诸如此类,我国学者们在这方面几乎也没有建树。

    (三)当今的国内法本身已经反映了世界的法律文化

    国内法的许多理论事实上来自于“西方”,如我国民法对大陆法系国家的民法就有许多借鉴之处。因此,国际法理论对国内法现有理论的借鉴,也包含了对西方法律文化的借鉴。同时,国内法理论建设已经有了一段时间的积累,并已经在逐步完成“本土化”。因此,对国内法的借鉴无疑具有重要价值,可以说这一方法是完成国际法理论创新的捷径。

    三、东方文化包括中国文化是国际法理论创新的重要思想源泉

    中国改革开放三十多年来的巨大成就造就了“东方奇迹”,如何解读这一“东方奇迹”成为中外学者共同面对的热点话题,于是在国际学术界形成了“中国模式”、“中国经验”等热点话题。中国入世以来有何成功经验?问题何在?国际法与国内法的互动关系如何?值得思考的是,在中国“法治不健全”、“我国缺乏法治的传统”这一基本思维定势的背景下,在中国的法制建设中有没有“中国模式”、“中国经验”?在法制建设方面,2011年3月10日,十一届全国人大四次会议宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成,这是当下对于我国法律体系建设的基本判断。根据这一判断,法制建设的“中国模式”、“中国经验”无疑是存在着的,并且是需要总结与提炼的。在这一前提下,国际法领域,是不是同样存在“中国经验”?尽管有学者认为国际法并非“西方”的专利,中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。〔7〕问题是中国虽然出现了不少国际法的思想,但是没有形成一种完整的理论体系。因此,国际法本质上仍然是一门从西方引进的学科,所以其课程内容体系、表述方法,往往都体现了西方的法学、政治学、国际关系学的内容和特点,在很大程度上体现了西方的价值观和思维方式。但不能因此一笔抹杀中国对国际法发展的影响与中国的未来发展对国际法的影响。可以肯定的是,东方价值观将渐渐地融入主要体现西方价值的国际法,中国传统的和平文化对当代国际法的发展具有重要的意义,这也是东方文化的价值所在。中国文化对国际法理论建设的意义集中表现在如下几个方面。

    (一)君子和而不同———不同文明的和谐共处

    《论语?子路》“:子曰:君子和而不同,小人同而不和。“”和而不同”教导人们怎样和其他的外来因素、外来文明打交道。美国资深政治学教授、哈佛大学奥林战略研究所主任亨廷顿提出了着名的“文明冲突论”。该理论声称:在未来的世界格局中,主要的冲突将不再是武装力量的冲突,而是文明冲突;伊斯兰文化与儒家文化的联合将是西方世界的主要对手。事实上,持东西方文明对立类观点绝非始自亨廷顿。早在100多年以前,英国诺贝尔文学奖得主吉卜林就说过“:东就是东,西就是西,两者永远不会有融合的时候。”有学者认为亨廷顿的论调只不过重复、延伸吉卜林的观点而已。与“君子和而不同”有同样境界的是墨子,墨子以“兼爱”、“非攻”为基本思想,核心就是主张强不凌弱,富不压贫,维护和平,反对侵略。墨子生活在饱经战乱的战国时期,深刻地了解战争在社会生活中的作用和危害。他反对战争主张诸侯之间应遵循“兼相爱、交相利”的原则,和睦共处,做到“国与国不相攻,家与家不相乱”。墨子所说的“利”,不是一国的私利,而是天下的公利,就是要互惠互利;所说的“爱”不是自爱,而是互相尊重,就是使“天下之人皆相爱”。只要人们都信守这个原则,自然可以消除战争,共享和平与安宁。尽管当时的“列国”,同今天讲的“国际”并非同一意义,墨子的主张与当时国家需要统一的大趋势也并不完全合拍。但是,他提出的“兼相爱,交相利”的处理国家间关系的准则,对于今天的国际社会来说,则更具有普遍意义。当世界人民在寻求和平与安全途径的时候,墨子“兼爱”、“交利”的呼吁,不能不再次拨动人们的心弦,引起世人的共鸣。墨子的名言“强不执弱,众不劫寡,富不侮贫,贵不傲贱”,在日常生活中已被简化成“强不执弱,富不侮贫”,这一理念体现了中国的和平文化并能适用于当今的国际社会。