劳动保护论文十篇-欧洲杯买球平台

劳动保护论文篇1

在引起学校和社会对 大学生权益保护的思考和重视的同时更希望大学生提高自身的法律意识、 权益保 护观念从而维护自身权益.

【关键词】大学生 劳动权益 保护 劳动者主体资格

大学生是国家宝贵的人力资源,是社会劳动力的新生力量,是未来社会劳动 关系的重要主体。因此,他们的素质状况决定了他们未来的的职场发展走向,也 决定了社会的精神面貌和和谐社会的建设进程。 随着社会经济发展和国家政策的 推动使得各高等院校不断扩招, 大学生的人数占社会总人口的比例不断上升。然 而当前社会所能够提供的各种岗位并不能满足当前大需求, 从而导致了供大于求 的局面,大学生就业形势日趋严峻。面对这样的困境,无论大学在校生还是即将 毕业的大学生都在迫切的找工作,忽视从事工作的相关要求,从而导致了社会中 大学生权益被侵犯的现象屡屡发生,但是却得不到合理的解释。因此保护大学生 劳动权益具有重要意义.

一、 当代大学生兼职及就业的现状

近年来大学生劳动权益受侵害的案件逐年增加,范围越来越广,类型越来越 多。体可以有以下几种形式: (一)大学生在兼职过程中权益受损 1、中介机构侵害大学生利益 当前, 有很多中介机构专门为大学生介绍兼职。然而目前的中介市场混乱不 已, 其中更有不少不良中介利用大学生的单纯进行欺诈。用学生急于寻找兼职的 心理,收取几百元不等押金或中介费, 最后却以未签订合同为由不予退还。 2.校园小广告的诱惑 大学校园里招聘广告随处可见,特别是寒暑假将至,各种招贤广告满天飞。 雇主往往就是利用大学生这种心理特点,以优厚的报酬作为诱饵吸引大学生,使 其跌落预设的陷阱。 3.隐藏的协议 大学生兼职期间也时常会出现兼职期间报酬减少, 时间加长等现象.绝大多 数雇主通常都采取口头协议的形式, 一旦出现问题, 口头协议便没有了法律效力。 一些正规一点的聘方或许会和大学生签订一些协议,但是协议中明显的突出了 “不平等”,如遵守企业各项规章制度,若有违反者则要承担相应的责任;毁约 要交违约金等等,对应聘者则只字不提。 (二)大学生在就业过程中权益受损 1、签订的协议很难体现大学生的意志 大学生与用人单位签订协议时, 由于签约双方地位的不平等,协议的内容往 往对大学生的意志体现较少。在实践中, 很多用人单位将合同内容制成格式化、 定性化的条款,作为另一方当事人的大学生很少或者根本没有修改权,只有签和 不签的选择。大学生急于找到工作机往往会没有选择余地,大多在不完全了解或

者完全了解情况下的签下约定,开始工作后才发现一些承诺难以兑现,面临承担 违约责任的不利境地。

二、 大学生劳动权利受侵害案例及原因分析

近年来大学生权利受侵害案例比比皆是,下面列举几个进行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工。”内蒙古机电学院的赵哲告诉 记者:“我们班准备打工的同学不少,因为许多同学家境不宽裕,都想在假期打 工为家里减轻点负担,同时,也为将来就业积累经验。”赵哲曾在去年暑期到乌 海市某高低压设备公司做过 1 个月的销售工作, 当时公司口头承诺每月保底工资 500 元,提成按业务量计算。但是,打工结束后,公司以资金运转不畅为由只付 给他保底工资。“由于开学后没有时间更没有精力向公司要业务提成,所以打工 1 个月,只拿了个保底工资。 “廖尚军诉四川省汽车运输成都公司、四川省汽车运输成都公司第四分公司、 成都交通学校、 何林劳动争议案”“江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠 、 纷案”“北京首例判决认定大学生亦可就业案”和“洋快餐涉嫌违法用工案” 、 。 这四起典型案件有的是因为 “工伤”待遇争议,有的是因为工资拖欠,还有的是因 为低薪用工所引起的。 这些案件均是大学生劳动权益受损害的典型. 从法律角度来看,1995 年原 劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉(以下简称《劳动法》) 若干问题的意见》 12 条规定: 在校生利用业余时间勤工助学, 不视为就业, 第 “ 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。这意味着勤工助学大学生不具备合格劳 动者的资格,不能成为劳动法律关系的主体, 无法得到《劳动法》的保护, 处 于比较尴尬的地位。根据 2007

年 6 月 29 日通过。并于 2008 年 1 月 1 日实施的 《劳动合同法》第 68、69 条关于非全日制用工的规定: “非全日制用工,是指以 小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每 周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 非全日制用工双方当事人可以订 立口头协议。 ”该条规定仅适用于劳动者,而不适用于学生等其他人员。也就是 说,新的《劳动合同法》依然没有将大学生列入其调整范围。因此大学生受侵害 案件层出不穷. 其次自身原因:当代大学生法律意识不浓,维权、自我保护意识淡薄是被侵 权的主要因素。 一旦权益受损大部分选择忍气吞声, 多一事不如少一事。 据统计、 我国大学生维权的比例不到十分之一。 有些企业正是利用了大学生的这种心里才 敢对大学生胆大妄为而不心虚。大学生入世不深、社会经验不足、考虑不周等也 是他们被侵权的原因。 三、 维护大学生劳动权益的方法

我们维权途径之一:协商。对于用人单位一般的违规行为或争议不大的问 题, 劳动者可与用人单位自行协商, 达成新的协议, 或者有过错的一方改正错误, 消除争议。 维权途径之二:调解。发生劳动争议后,劳动者可以向本地区的劳动争议调解委 员会提出申请,请求调解。调解申请,应当自知道权利被侵害之日起 30 日内提 出。 维权途径之三:仲裁。仲裁是处理争议的必经程序。大学生申请仲裁,应自争议 发生之日起 60 日内向劳争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议仲裁委员会受

理的劳动争议范围包括:因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发 生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议; 因履行劳动合同发生的争议;因法律、法规规定的其他劳动争议等。 维权途径之四:诉讼。争议当事人对仲裁裁决不服的,可在收到仲裁裁决书之 日起 15 日内向人民法院。但需注意,未经劳动争议仲裁委员会仲裁的劳动 争议案件,法院不予受理。 维权途径之五:监察举报投诉。 《劳动法》规定, “县级以上各级人民政府劳动行 政部门依法对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查, 对违反劳动法律 法规的行为有权制止,并责令改正。 ”还规定, “任何组织和个人对于违反劳动法 律、法规的行为有权检举和控告。 ”据此,劳动者发现自己的劳动权益受到侵害 时,应及时向单位所在区县的劳动保障监察部门举报。 维权途径之六:。大学生在权益受到侵害时,还可以通过的方式,向各 级工会、妇联以及政府部门反映。

劳动保护论文篇2

论文关键词:劳动权 自由权社会权 宪法 论文摘 要:劳动权是一项重要的宪法权利，对劳动权的保障是关系到社会和谐的大事。劳动权入宪经历了一个发展过程，体现了劳动权具有的自由权和社会权的双重属性。宪法劳动权的完善，必须以劳动权的这两层属性为基点，参照《经济、社会、文化权利国际公约》的规定完善其内容，激活劳动者的宪法权利，这对于处在社会转型期的中国具有特别重大的意义。 劳动是人类赖以生存发展的技能，劳动权的保障涉及到人的生存和发展，是重要的宪法权利。《劳动合同法》的颁布和实施是保障我国公民劳动权的一个标志性的事件，对于保障劳动权有着重要的意义。但是，类似于华为公司员工集体辞职案之类的企业试图规避法律的事件的发生则表明，劳动权的保障在我国仍是任重而道远。劳动权的保障关系到社会的和谐稳定，应当通过宪法保障劳动权的实现。 一、劳动权的宪法地位与性质 (一)劳动权入宪 将劳动权作为一项基本权利，是在资产阶级革命之后发生的。近代的资产阶级革命推翻了封建制度，使个人从封建的身份依附关系中解放出来。革命之后，西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系，这时，劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中，第18条规定:“人人皆得将其服务及时间与人订约，但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份;在劳动权与雇佣劳动者之间，只得存在有关怀和报答的约束。” 经过几十年的实践，欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权，宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权，即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定，联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定;可通过立法并根据现有救济金之情况，设置事故和疾病保险;有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定:“劳力，受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1、2款分别规定:“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业，均应予以保障。”规定“凡契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时，魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容，包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权，等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法，以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见，劳动权已经成为一项重要的宪法权利，在基本人权的体系中占有一席之地。 (二)劳动权的双重属性 劳动权的性质经历了一个重大的转变，即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上，学界对劳动权的性质还存在争论，有的认为应当将劳动权界定为社会权，即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利，且意味着国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件;有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者，我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质，容易使我们对劳动权的认识发生混淆。 1.劳动权的自由权属性 在哲学领域，英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应，法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利，意味着国家或者其他主体应为某种不作为行为，自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障，体现为一定的作为，以社会权为典型。 从以上劳动权入宪的历史可以看出，在一开始，劳动权是作为自由权层面的权利，即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因，因为早期的资本主义宪法是在资产阶级革命推翻封建制度的基础上制定的。在经济上，早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力;在政治上，资产阶级的任务是要推翻封 建等级制度，把人从人身依附关系中解放出来，这符合当时资产阶级革命“自由、平等、博爱”的精神。因此，在法律制度上，早期的宪法权利一般体现为消极权利，即政府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权，是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的，是对强迫劳动的否定。 劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中，而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如，1945年联邦德国基本法第12条规定，任何人不得被强制为特定之工作，但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务，不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时，始得准许。事实上，关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权，违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如，具有临时宪法性质的1949年《共同纲领》第32条就规定:“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制，特殊情况得斟酌办理。” 劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定:“……二、任何人不应被强迫役使。三、(甲)任何人不应被要求从事强迫或强制劳动……。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制，因此大量规定了消极权利的内容，不被强迫劳动也在此列。 那么，我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢?从各国宪法考察，将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象，由于现代社会明文禁止强迫劳动，因此，这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话，无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为，我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面，或许其宣示意义大于实际意义。” 因此，劳动权的自由权(消极自由)属性并没有改变。 2.劳动权的社会权属性 仅将劳动权归属于自由权无法完整地概括出劳动权的性质。从宪法的历史发展和宪法劳动权的内容可以看出，劳动权既具有自由权的属性，又具有社会权的属性。前者是一种消极自由，主要是公民免受强制劳动，有权自由选择职业而免受国家的干预;后者则主要指公民有权要求国家积极保障其劳动机会和条件。 劳动权从纯粹的自由权转变为兼具自由权和社会权双重属性的权利，同样具有深刻的历史背景的原因。一方面，劳动就业问题不是个人的问题，单靠个人免受强迫劳动，自主选择职业是无法解决全社会的劳动就业问题的，劳动就业问题是全社会的问题，需要国家的积极介入。另一方面，在l9世纪末20世纪初，主要资本主义国家完成了第二次工业革命，从自由竞争资本主义转变为垄断资本主义。社会上的失业问题日趋严重，劳资矛盾加剧，社会主义运动高涨，迫使主要资本主义国家在对待劳动权上出现了转向。在观念上，人们认识到，光靠保障消极自由使人们免受强制并不能解决劳动就业问题，消极自由的观念得到修正;在经济上，各国采取了国家干预经济的政策，即“凯恩斯主义”，对国民经济进行调控，其中包括对劳资问题进行干预。在宪法上就体现为加入劳动保险、劳动安全卫生保障、劳动基准、劳动培训等积极权利。我国宪法第42条还规定:“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”大部分内容都是属于社会权(积极权利)的劳动权。 国际人权公约同样规定了作为社会权的劳动权。1948年的《世界人权宣言》第23条规定:“(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。……(三)每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。(四)人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”1966年《经济、社会、文化权利国际公约》(以下简称《公约》)的通过象征着以积极权利为主要内容的第二代人权在国际人权法上的确立。其第6条规定:“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”第7条规定了缔约国须保证 人人有权享受公正和良好的工作条件，第8条规定缔约国须保障劳动者享有的组织和参加工会的权利。 劳动权的双重属性具有重大的意义。一方面，劳动者不受强迫劳动，享有自主选择职业的自由;另一方面，国家必须采取各种措施提供劳动条件和保障劳动机会，使劳动者的劳动权得以实质地实现。这对于保障劳动者的生存和发展、国民经济的繁荣稳定和整个社会的和谐都具有重大意义。 二、劳动权的宪法结构:兼论我国宪法劳动权的不足 劳动权的法律保障首先在于宪法保障。劳动权首先体现为宪法权利，宪法以国家根本大法的形式规定了劳动权的基本内容。劳动权从近代的纯粹的消极自由权，转变为兼具自由权和社会权的宪法权利，其在宪法中的内容也日趋复杂，呈现出一个劳动权的宪法结构。 (一)宪法劳动权的基本结构 《公约》规定了作为基本人权的劳动权的基本内容，既是国际上保障劳动权的纲领性文件，对于缔约国来说，更是具有约束力的法律。我国已经签署并批准了该公约，该公约对我国已经发生法律效力。宪法是公民基本权利的大宪章，从基本人权的角度考察，依据公约的规定，宪法劳动权应当包括以下基本结构: 1.职业选择权。职业选择权是公约第6条第1款所规定的内容，早在1948年《世界人权宣言》就规定了职业选择权。职业选择权一般包括选择职业、有报酬的活动、工作地点等。例如，1945年联邦德国基本法第12条第1款规定:“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利，职业之执行得依法律管理之。”但是，对于特殊职位，法律会对任职资格、禁止性条件等作出规定，例如《法官法》、《检察官法》、《公务员法》对法官、检察官、公务员任职的特殊规定。 2.获得技术、职业指导和训练的权利。根据《公约》第6条第2款的规定，缔约国应采取步骤包括技术的和职业的指导和训练，这是保证第6条第1款所规定的权利得以实现的必要措施。在当代社会，劳动的技术含量和要求越来越高，为保证劳动者的就业，政府就必须采取措施加强对劳动者的技术、职业指导和培训。 3.获得劳动报酬的权利。《公约》第7条规定了缔约国要保障人人有权享受公正和良好的工作条件，包括了“最低限度给予所有工人以下列报酬(1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬;(2)保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活。”可见，此处的获得劳动报酬的权利相当具体，包括了:获得公平的工资的权利、不受歧视的权利(包括男女平等和同工同酬)、享有至少是最低限度生活条件的权利(包括自己和家庭)。 4.享受安全和卫生的工作条件的权利(《公约》第7条乙项)。 5.平等晋升的权利。《公约》第7条丙项规定，人人在其行业中有适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制。 6.休息权。《公约》第7条丁项规定，休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。这就是说，除了要给予休息和公共假日的时间外(除了合理限制)，休假时必须付给报酬。 7.组织和参加工会的权利。《公约》第8条要求缔约国保证人人有权组织工会和参加他所选择的工会;工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织;工会有权自由地进行工作;工会有权罢工。但是，《公约》第8条也对上述权利进行了某些限制，包括国家法律、国家安全和公共秩序等。 (二)我国宪法劳动权的不足 劳动权入宪是与近代宪法的产生相伴随的，并且，宪法劳动权的发展也与现代宪法一起成长。与适应自由竞争的市场经济相适应，宪法劳动权主要以自由权为主;为适应垄断阶段的市场经济的要求，宪法劳动权出现了向社会权性质转变的转向;而在当代，由于人权保障理念的兴起和国际人权法律体系的确立，宪法既要保障属于消极自由的劳动权，保留公民防御强制劳动的权利，又要求政府主动、积极地干预劳动就业，保障公民劳动权的实现。可见，宪法劳动权的体系是丰富的，劳动法中的劳动权利必须有宪法劳动权的保障。 1.自由权层面的劳动权 自由权层面的劳动权是指政府或者其他主体不得强制公民劳动或者自由选择职业，不得对公民的择业进行不合理干预等。有的学者也称之为国家“尊重的义务”。相对国家而言，应当尊重个人依照自己意愿从事工作的自由，包括选择职业的种类、场所，开始、持续与终止劳动的自由等;无正当理由不能剥夺公民既有的工作机 会;禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制;禁止强迫或强制劳动，禁止奴役;禁止歧视和不合理差别待遇。对于许多经历过近代自由主义理念洗礼的西方立宪主义国家来说，也许这些都是顺理成章的，但对于处在转型时期的我国而言，所存在的问题使我们从国家义务的角度来强调公民的劳动自由具有较大的现实意义。与西方国家宪法经历的历史阶段不同，我国宪法制定的时候直接面对着三代人权均已经确立的情况，再加上我国向来比较注重强调积极性的权利，强调国家干预，因此，自由权层面的劳动权在我国宪法中就没有体现出来。但是，改革开放以来，我国面临着一个社会转型期，在这个转型期中，利益多元化是不可避免的趋势，各种社会矛盾也比较复杂，劳动者处于比较明显的弱势地位，受到强制的可能性(例如明显超时工作而不付报酬，有的工厂发生的强制完成过大的工作量的现象等)比较大。因此，宪法中没有明确载明自由权层面的劳动权就是一个缺陷，宪法对保证劳动权的遣词用句都没有像外国宪法和国际人权公约那样突出强调国家义务，也没有明定国家采取措施禁止强迫劳动、尊重公民选择职业的自由，等等。这都是宪法劳动权的缺陷。 2.社会权层面的劳动权 我国宪法第42条所规定的劳动权基本上都是属于社会权层面的劳动权。我国制宪和修宪的时候，已经跨越了西方国家第一代人权的阶段，并且，我国强调社会主义国家的性质也使我国的宪法劳动权比较强调积极权利，因此，宪法第42条规定了属于社会权层面的劳动权。但是，仔细考察，我国宪法第42条关于劳动权的规定也存在若干问题。 其一，关于国家义务。有的学者把法律中的劳动权分为“劳动权的宣言”和“劳动权的保障”。我们不妨把它们称为“宣言式的劳动权”和“保障式的劳动权”。前者侧重于一种对劳动权的宣示，虽然能起到宣告权利的作用，但是对于一项权利的保障来说并非正式和严谨;一项权利要从理想变为现实，必然要有立法上的强制保障。我们可以从语义分析的角度来对宪法劳动权作一番探析。以《公约》第6条为例:“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”在这里，主语是“本公约缔约国”，显然，公约的用意在于使国家成为保障劳动权的主体，对于国家来说，这是一种义务，并且，国家必须采取措施保证劳动权的实现。同样的用法出现在公约第7条“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证:……”同样也出现在第8条:“一、本公约缔约各国承担保证:……”显然，公约并不仅仅停留在“宣言式的劳动权”，而是通过对缔约国义务的设定来规定“保障式的劳动权”。 反观我国宪法第42条的规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”宪法不仅宣告了劳动也是一种义务，而且在立法用语上也有语焉不详之感，给人有“宣言式劳动权”的印象。从立法用语上讲，对于义务性用语，一般采用“必须”、“应当”、“禁止”等;对于权利(权力)性用语，一般采用“有权”、“可以”，等。《公约》采用缔约各国“保证”采取何种措施的用语，明确地将社会权层面的劳动权界定为国家的义务，同时也是公民的权利。但是，我国宪法第42条采用模糊的立法用语，给人以宣言式立法之感，而国家义务的味道不足。 其二，关于劳动权的内容。我国宪法所规定的属于积极权利的劳动权的内容包括:劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练(以上为第42条)、休息、修养和休假(第43条)。但是，劳动权的内容并不限于此。 除国家应创造劳动就业条件外，宪法中的工作获得权、自由择业权和平等就业权也具有重要的意义。对于处于社会转型期的中国来说，工作获得权和平等就业权更具有现实意义。现阶段，我国每年都有大量的大学生毕业，且我国又处于城市化加速的时期，每年都有大量的农村人口转移到城市，就业形势十分严峻。另外，我国 就业领域的歧视也不容忽视，各种男女不平等、地域不平等、城乡不平等的现象仍然比较严重。作为义务主体，国家应当采取有效的措施去解决这些问题。因此，工作获得权和平等就业权对于处于社会转型期的中国来说就更具有现实意义。 另外一个对我国来说具有重要的现实意义的权利是劳动安全和卫生保障权。这是指劳动者在劳动中的人身安全和健康获得保障，免遭职业伤害的权利。近年来，我国的安全生产事故时有发生，特别突出的如矿难等。规定劳动安全和卫生保障权是多国宪法的通例，也被载于《公约》中，对于保障劳动者的身心健康具有重要意义。此外，民主管理权和团结权也属于社会权层面的劳动权的内容。民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。团结权有广义和狭义之分。狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利，其具体内容主要包括3个方面:团结权(狭义)、团体交涉权和罢工权。 民主管理权并未为《公约》所规定，但并不是说就不属于劳动权的内容。事实上，现代社会中的劳动权的内容已经得到极大的丰富，在西方国家，民主管理权也成为劳动权发展的一个趋势。另外，《公约》规定了组织和参加工会的权利。组织和参加工会是平衡劳资力量的一个重要途径。在我国，企业侵害劳动者正当权益的现象日趋严重，甚至出现像华为公司员工集体辞职案这样的企图规避《劳动合同法》的事件。虽然我国没有承认罢工权，但是，组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利，也能够体现国家的社会主义性质。 三、宪法劳动权的效力 作为一项宪法权利，劳动权具有宪法上的效力，宪法劳动权的效力关系到公民宪法上的劳动权的实现和合法权益的保护。宪法无疑具有最高的法律效力，任何法律、任何行为都要遵守宪法的规定，而不能之与相抵触。但是，宪法劳动权的效力并不是直接适用于具体案件。如果在任何案件中都可以直接适用宪法条文，那么普通法律就失去其作用，而宪法仅可能作一般的原则性的规定，在普通法律有明文规定的情况下舍法律而适用宪法是不合适的。但是，宪法上关于劳动权的规定对于劳资双方都具有规定性、指引性的作用，这是在任何情况下都必须遵守的。 (一)在法律无明文规定的情况下的效力 宪法规定的是一般性的、原则性的规定，在一般情况下不能单独适用于个案。但当法律有明文规定，或者没有可以援引的具体条款的情况下，应当可以直接引用宪法上的劳动权作为裁判案件的根据。否则，如果在法律无明文规定的情况下亦不可援引宪法上的劳动权的话，宪法劳动权将成为一纸空文，而无法保护劳动者的合法权益。这在我国已有案例佐证。1988年10月14日，最高人民法院给天津市高级人民法院作了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，对于在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，最高人民法院指出，“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据《民法通则》等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”这说明，早在上个世纪80年代末，最高人民法院即认识到劳动权在我国宪法中的重要地位，由于当时《劳动法》尚未出台，法院不得以法无规定为由而拒绝裁判，因此，最高人民法院以宪法上的劳动权为依归作出批复。问题是，在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继制定的情况下，还有没有必要援引宪法的规定?应当说，法律无法穷尽一切可能的情况，并且，钻法律漏洞的情况也可能时有发生，法律不可能面面俱到地作出规定。“华为公司员工集体辞职案”就说明规避法律的现象随时有可能发生，在无法找到合适的法条援引的情况下，应当可以援引宪法上关于劳动权的规定作为裁判依据。 (二)在法律有明文规定的情况下的效力 在法律无明文规定的情况下，应当可以援引宪法上关于劳动权的条款来保障劳动者的合法权益。那么，在法律有明文规定的情况下，是否仍然可以援引宪法上关于劳动权的条款来作为裁判案件的根据呢?《最高人民法院公报》上的两个案例充分说明，最高人民法院认可在法律有明文规定的 情况下，宪法可以与法律一同作为裁判案件的根据。在《最高人民法院公报》上的刘明诉铁道部第十二工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中，四川省眉山县人民法院在判决书中引用《宪法》第42条第2款关于劳动权的规定，《劳动法》第3条和第4条关于劳动者获得安全卫生保护的权利的规定，认为两被告之间的承包合同中所约定的施工中发生伤亡、残事故，由罗敏友负责，把只有企业承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法的规定，最后依照《民法通则》判决第八工程公司对原告刘明的工伤事故承担连带责任。在另一份公报记载了龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案的判决，云南省永胜县人民法院援引《宪法》第42条第4款关于获得劳动就业训练的权利的规定，以及《劳动法》和《民法通则》的相关规定，判决认为把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了宪法和劳动法的规定， 是无效约定。最高人民法院公布的两个案例具有相似之处，不仅在于同时援引宪法和法律的规定，而且在于援引宪法认定违反宪法，损害劳动者合法权益的合同条款为无效条款，在实践中具有重大意义。 (三)在法律与宪法相抵触的情况下的效力 另外一个问题是假如法律与宪法关于保障劳动权的规定有相抵触之处，宪法劳动权的效力如何?毫无疑问，宪法具有最高的法律效力，如果法律、法规和规章有与宪法关于劳动权的规定相抵触之处，那么，法律、法规和规章的相关规定是无效的。但是，我国的法院并没有对立法和抽象行政行为行使司法审查的权力，但是，当发生法律中有关劳动权的规定与宪法中有关劳动权的规定相抵触时，法官不能以此为由而拒绝裁判。因此，在法律与宪法相抵触的情况下，法官唯一合适的选择就是直接援引宪法中关于劳动权的规定作出裁判。 四、宪法劳动权的完善 (一)对宪法中劳动权条款的完善 1.自由权层面的劳动权 在自由权层面的劳动权方面，应当体现国家对劳动者自主选择的权利的尊重，以及对各种强制和歧视的禁止。例如，应当直接规定劳动者有自主选择职业的权利;禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动。从严格的意义上讲，将劳动作为一种宪法上的义务仅能起到宣示的作用而不能起到实际的效果，因此，宪法在直接规定劳动者有自主选择职业的权利，禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动的同时，可以考虑取消将劳动作为一种宪法上的义务的规定。 2.社会权层面的劳动权 在社会权层面的劳动权方面，首先应当体现国家义务，即遵照《公约》关于劳动权的规定，改“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权。”宪法应当体现保障劳动权是国家的义务这一基本的立场，强调“国家承认人人有权享受公正和良好的工作条件，必须采取措施保障劳动者享有以下的工作条件……”从语义上完成向“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权”的转变。 在内容上，应当对照《公约》关于劳动权的规定，参考其他国家宪法中关于劳动权保障的规定，针对我国社会转型期出现的突出问题，完善我国关于宪法劳动权的规定。除了我国宪法所规定的属于积极权利，如劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练、休息、修养和休假的权利之外，宪法还应当考虑以下几方面内容:(1)工作获得权，即国家应采取积极措施，为劳动者创造就业机会;(2)就业平等权，即国家应采取积极措施，禁止就业中的歧视，如性别歧视、地域歧视，或者不合理的差别待遇;(3)劳动安全和卫生保障权，即国家应采取积极措施保障劳动者的劳动安全，享有良好的卫生环境;(4)民主管理权，这是特别具有新意的一项内容，即国家应当保障劳动者能够参与工作单位的民主管理。组织和参加工会的权利是我国劳动者本来就享有的一项权利，只是尚未体现在宪法劳动权中，近期的全国总工会领导下的在外资企业设立工会组织的活动越发体现了组织和参加工会的权利的重要性和实践意义。另外，虽然我国没有承认罢工权，但是，组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利，这与国家的社会主义性质也是相符合的。 (二)建立涉及宪法劳动权的案例指导制度 最高人民法院定期的《最高人民法院公报》上的案例能够起到对案件审判的指导作用，通过最高人民法院公布的案例来指导审判活动，我们称之为案例指导制度。这虽然与英美法系的判例法有所不同，但是确是对判例法的合理借鉴。案例 指导制度能够使各级法院在审理案件时有一个统一的参照物，起到对同类案件同样审判的效果。《最高人民法院公报》所刊载的典型案例已经表明了最高人民法院的态度，在涉及劳动权的案件审判时，宪法可以作为裁判的依据，当然这里涉及到两种情况，即法无明文规定的情形和法有明文规定的情形，在这两种情形之下，宪法劳动权可以被援引用来裁判案件。具体来说，就是在法无明文规定的情形下，法院应当可以援引宪法劳动权作为裁判案件的依据，这有利于保护劳动者的合法权利;在法有明文规定的情形下，宪法与法律可以一并被援引来作为裁判案件的依据。但是，在法有明文规定的情形下，由于法律做了具体的规定，在这个时候就不能抛开法律而单独援引宪法来裁判案件。只有在法律与宪法关于劳动权的规定相抵触的情况下，法官又不能拒绝裁判，在这个时候才可以单独援引宪法作为裁判案件的依据。 五、结 语 劳动权是一项重要的宪法权利。它既具有自由权的属性，又具有社会权的属性。因而，宪法劳动权就相应地既具有自由权的内容，又具有社会权的内容。我国宪法中的劳动权在自由权层面和社会权层面都有缺陷，在内容上，应当参照《公约》的相关规定进行完善，在效力上，应当激活宪法中关于劳动权的规定，建立涉及宪法劳动权的案例指导制度。劳动权是关系到社会稳定和社会和谐的重要宪法权利，我国正处于一个社会转型期，社会上的劳资矛盾还广泛存在，宪法劳动权就是一个调节器，保障好劳动者的劳动权，能够对和谐社会的建设起到积极的作用

劳动保护论文篇3

关键词：劳动者经济权益；劳动债权；研究评介；理论前瞻

中图分类号：d922.5文献标识码：a文章编号：1674-4853（2012）05-0089-05　

一、劳动债权的研究意义

（一）劳动债权研究的背景

2011年8月，我国劳动关系发展史上少有的、改革开放30多年来我国专题研究部署劳动关系工作的一次高规格会议在北京举行，在会上指出，构建和谐劳动关系是建设社会主义和谐社会的重要基础，是增强党的执政基础、巩固党的执政地位的必然要求，其经济、政治、社会意义十分重大而深远。要把解决广大职工最关心最直接最现实的利益问题，切实维护他们的经济等权益作为根本出发点和落脚点；要着重抓好进一步完善劳动法律法规并保障其实施、合理调节企业工资收入分配、努力化解劳动关系矛盾。

目前我国正处在社会经济转型期，社会利益关系复杂化，社会结构分化加快，社会矛盾和冲突急剧增长，社会风险也相应增加。在市场经济趋利性、法律法规完善的渐进性、社会主义初级阶段长期性和劳动力市场的供过于求的严重性的作用下，以及在跨国资本“用脚投票”的压力之下，资本掌握了劳资关系各方面的话语权，资本追求利润最大化时侵犯劳动者合法权益的现象时有发生，新型劳动关系建立、运行受到前所未有的挑战。工会法执法检查报告指出：企业侵害职工劳动经济权益问题比较严重，尚未形成科学、合理的职工工资正常增长机制，不按时发放工资、不支付加班费、不缴或少缴社会保险费，欠薪逃匿事件呈增多趋势；社会保险覆盖范围依然偏窄，城乡发展不平衡。总理在《求是》杂志2010年第7期发表文章指出，当前收入分配问题已经到了必须下大力气解决的时候，如果收入差距继续扩大，必将成为影响经济发展和社会稳定的重大隐患。而收入分配矛盾的实质主要在于劳动报酬在初次分配中所占比重偏低且没有保障。所以，完善劳动者经济权益保护的理论研究和制度建设已经成为一项迫切而重要的工作，因应当下此种急迫，劳动债权保护研究逐渐升温。

（二）劳动债权研究的理论价值和实际应用价值

随着市场经济建立，我国劳动关系本质上为契约关系，劳资双方应当平等协商签订契约，劳动者依据劳动契约而应获得的劳动待遇其实质就是劳动力使用权出让的对价，亦即应当视为劳动者对用人单位所享有的债权。但由于用人单位的强势所决定的组织隶属性，使得劳动者所应获得的劳动待遇的数量的确定及其支付客观上由用人单位所决定，因而，由原本债的平等性变为一种待遇的被动接受性。立法者正是遵循传统劳动行政管理思路，基于在劳动待遇问题上用人单位的强势和主动，劳动者的被动接受此种事实，而设计相应法律制度，故有意无意地忽视了劳动者经济权益的债的本质属性，从而给劳动者经济权益的保障和实现带来一系列问题。值得庆幸的是，当下有学者开始认识和论及劳动者对企业所享有的经济权益的债权性，但所论劳动债权仅限于破产程序，且对其内涵和外延不甚明了，故极有必要重塑劳动债权的概念，明确其内涵和外延，并重新探寻保护路径。因为任何一门学科的理论体系都根基于表征其学科成熟的范畴体系基础之上，其理论体系的建构、发展都离不开范畴的支持与引领。我国劳动法学的范畴研究的相对滞后不仅迟滞了劳动法学自身的发展与繁荣，也阻碍了学科之间的沟通与对话。[1]对劳动债权的系统研究，其理论意义在于，有利于构建比较完整的劳动法学的基本概念和劳动债权的一般理论，为建立和完善我国的劳动债权法律保障机制，提供有价值的理论依据；而其实践意义在于对缓解当前的劳资冲突危机、克服劳动债权保护不足的突出难题，提供可操作的思路和制度设计，从而有利于平衡不同群体利益关系，化解社会矛盾，促进公平正义；也有利于刺激消费、扩大内需，促进经济发展。

二、劳动债权的研究评介

（一）劳动债权的研究现状和趋势

1.劳动债权的概念及其范围之争

根据初步文献检索，中外未有劳动债权研究的专著和博士论文，我国就破产程序中的劳动债权研究的硕士论文大十篇左右。国外立法和学说没有劳动债权的概念，我国劳动债权概念是在修改破产法的过程中出现的。2004年贾志杰在十届人大常委会第十一次会议所作的《关于〈中华人民共和国企业破产法草案〉的说明》中首次明确提出了劳动债权的概念：“劳动债权即企业所欠职工工资和社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其它费用。”劳动债权的称谓并没有出现在我国现行立法中。目前学界主要在两种含义上使用劳动债权概念：第一种意义上的劳动债权的概念立足于我国原破产法及相关司法解释的规定，在内容上包括企业所欠职工的工资、企业欠缴的基本社会保险费用、企业与职工解除劳动合同依法应当支付给职工的补偿金、企业清算期间职工的生活费和医疗费、职工的集资款、职工就业安置费等。如“是指基于劳动关系而产生的向破产人请求给付财产的请求权。具体包括工资、劳动保险费用、劳动报酬、集资款等。”[2]第二种意义上的劳动债权概念是在新破产法草案审议过程中提出的。如“所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工的工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付给职工的补偿金等费用。”[3]“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。”[4]两种意义上的劳动债权概念对债权的成因和债权性质的认识基本相同，但第一种意义上的劳动债权在范围上要大于第二种意义上的劳动债权概念。此外，有人将劳动债权表述为“职工债权”、“职工请求权”、“社会请求权”。[5]还有更广义的劳动债权概念，如，劳动债权是用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动者付出劳动，由用人单位支付给劳动者的一切工资报酬和福利待遇以及其他的应该支付给劳动者的债权，如用人单位向劳动者收取任何名义的押金、保证金、培训费等。[6]而肖海军教授认为：“企业营业过程中，劳动者与企业之间是以劳动合同为纽带形成的劳动债权债务关系。”为满足劳动者之劳动债权，企业应承担下列义务和法律责任：不得任意解约、保障职工的休息权、按规定及时支付工资和奖金、提供必要的劳动安全卫生条件、提供职业培训条件和机会、按规定缴纳社会保险基金以及改善职工的福利条件。据此可以认为劳动债权涵义更为广泛，包括劳动者在劳动关系中对用人单位享有的一切权益。[7]

2.破产程序中的劳动债权的清偿顺序之争以及劳动债权优先权问题的探讨

在破产立法过程中，清偿顺序的争议焦点是劳动债权是否应优先于担保物权。这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本的高度”。[8]对此有三种观点。一是“担保物权优先说”。“将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的，而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的，也是不公平的”[9]。还有对此的改良观点：对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，在二者的清偿顺位上，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权。[10]第二种与之尖锐对立观点是“劳动债权优先说”，认为只有使劳动债权优先于抵押权，“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命”[11]。齐砺杰从法理经济学的视角进行论证，认为破产清偿顺序因其在促进公司治理方面的潜力而具有提高分配效率的特殊意义，同时劳动债权特别优先在中国背景下具有历史合理性和实践意义。[12]第三种观点是“折衷说”，原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于担保物权实现，在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权。一般认为一定时间范围和一定数量范围内的普通职工的工资可以优先于担保债权。如王利明主张在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权，一是劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示；二是企业在交易中已经向交易相对人书面明确告知其拖欠劳动者工资的事实。此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入，以保障职工的基本生活。[4]

对清偿顺序的争论自然会论及劳动债权优先权的问题。持“劳动债权优先说”的学者主张应在立法上确认劳动债权优先权属性，从而优先于担保债权。有人从法的价值理念、制度法学、法社会学和社会基础的角度进行论证，主张《企业破产法》、《物权法》应就此进一步完善。[13]李绍燕认为劳动债权优先权的合理性有雇员的原因、非合意之债必须优于合意之债优先受偿的原因、市场经济需求原因、法律应具有的功能以及我国转型时期维护稳定的需要的原因。[14]于海涌认为工资能够获得优先权的特别保护基于保障劳工生存社会政策的考量、增值理论和利益衡量。[15]

3.破产程序中劳动债权程序保护探讨

王卫国、李曙光、王新欣等反对劳动债权人以债权人会议成员的身份参加债权人会议，其主要理由在于：职工债权与商业债权有所区别，并在破产清算时可以优先受偿，破产财产如何处理和分配可能不会影响到他们的利益，同时如果职工债权人均可以参加债权人会议并进行表决，可能构成对债权人会议决议的实质性否决权，必然会影响破产程序正确进行，影响其他债权人的利益。而与此对立的学者认为，“职工债权不参加债权申报，亦不作为债权人会议成员”这就意味着否定了劳动债权人参与到破产程序中去，表达自己的意见、监督管理人、监督破产程序进行的机会，显然对于劳动债权的实现非常不利。劳动债权有必要也有可能通过表决权制度来实现。[16]

4.劳动债权的破产法之外的保护措施的探讨

对于劳动者工资权益的保护，王全兴、关怀、冯彦君、黎建飞、许建宇、董保华、郭庆松、董克用等学者都有详细论述，但对程序性的保护关注不够。梁慧星认为，现行法律法规在鼓励、怂恿雇主拖欠劳动者工资，主张对工资债权优于企业债权的法律保护。建议从适用长期诉讼时效期间、加付利息、仲裁与由当事人自由选并适用同一诉讼时效、否定约定仲裁条款等方面加强规制。常凯也认为严格的劳动法制在中国是缺失的。在劳动法上甚至连违法的概念都很淡薄，劳动法及其理念被忽略了。胡玉浪从工资债权诉讼时效的适用基础、起算、期间等不同角度对我国工资债权诉讼时效制度建设中的若干问题进行探讨。有学者指出我国现行的工资法律制度立法滞后、公法私法法律关系混淆、基本概念不清等问题。很多学者都强调通过工会集体谈判保护劳动债权的作用。王利明认为，除在破产法中规定劳动债权的优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上解决劳动债权的保护问题。如进一步完善社会保障制度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为，从制度上保障工资的足额及时发放，由政府主导设立劳动保障基金等。有建议建立拖欠劳动工资的保险品种、设置劳动债权储备基金[17]。

5.用人单位社会保险缴费问题探讨

陈晓琴认为，企业欠交的社会保险费用的属性是国家债权，将社会保险费用纳入到劳动债权的范畴不妥。对于社会保险费的请求权主体，有三种观点：一认为是社会保险经办机构，请求的依据是社会保险费缴纳合同；二也认为应是社会保险经办机构，但是依据法律强行征缴；三认为是职工。张卫平质疑在第一清偿顺序中所欠职工工资和劳动保险费用，何者优先或者按照何比例同时清偿。刘振宇认为这取决于社会保险费的性质，并决定请求权主体和清偿顺序。蔡福华认为社会保险费的罚金则只能作为一般债权处理。韩长印认为，我们如果将社会保险费用提升到与国家税收等国家债权同样的地位，虽说具有一定的超前性，难说就一定脱离和超越了我国当前的实际。由于受文章篇幅所限，所引观点不能一一标注。

6.工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题探讨

对于工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题，王全兴、王利明、杨立新、张新宝、郑尚元、林嘉、马特、郭民瑞、李适时、吕林、周开畅、王显勇等很多学者进行了探讨。其中，对于工伤社会保险与用人单位民事侵权竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）替代模式。（3）部分替代主义。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。（5）兼得模式。具体论述详见吕林、张新宝、郑尚元、周开畅、郭民瑞、李适时等学者相关著述。对于工伤社会保险与第三人民事侵权法律竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）改良的选择模式。（3）兼得模式。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。具体论述详见中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的“民法典草案建议稿”以及王全兴、张新宝、郑尚元、周开畅、王显勇等学者相关著述。张新宝、林嘉、马特等认为，从长远来看，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。所有符合工伤保险给付条件的受害人，不管其损害是否有第三人加害行为的介入，一律只能请求工伤保险基金给付；在有第三人加害行为介入的情形下，工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。

（二）当下劳动债权研究的不足

纵观以上研究成果，对于丰富劳动债权理论、解决劳动债权保护问题，无疑具有好的启迪和借鉴价值。但现有研究尚存在以下不足：（1）研究成果都不是从劳动者所应获得的权利的债权本质属性的视角来论述的。许多著述的内容虽然与劳动债权有关，但其研究的视角、所基于的理念都偏离了债权的本质属性，导致理论自身的自洽性问题和实践中的效果问题。（2）在劳动法学、劳动经济学等领域，许多研究或多或少涉及到劳动债权，但相对集中的系统研究较少，同时这些成果仅局限于对破产程序中的劳动债权问题探讨，人为地不适当限缩劳动债权的外延及其研究视域，并且对劳动债权概念的界定、范围的划分、以何种理念进行制度设计、劳动债权优先权性质以及与其他权利冲突如何协调等问题的研究欠深入系统且存在较大争议。（3）研究以点代面，对其中的工资债权研究相对较多（但又有意无意地忽视了其债权属性），对补偿金、赔偿金（包括违反先合同义务和后合同义务的赔偿）、违约金等违约债权、社会保险债权以及劳动债权程序性保护等问题关注不够。（4）劳动法上、破产法上探讨较多，其他部门法特别是其他学科上的探讨不足，也鲜有从多学科综合角度进行联动探讨的。（5）具体制度构建较多，但可行性不足，深入系统的理论论证不足。正因如此，尽管学术界对劳动者权益保护的研究已达到相当广泛甚至有些近乎热闹的程度，但对劳动债权研究总体视角的局限，致使劳动债权的保护问题成为长期困挠我国经济社会改革发展及社会和谐稳定的瓶颈。

三、劳动债权理论研究前瞻

笔者认为当下我们应该立足劳动债权保护的现实困境，深刻反思现行立法和学说，进行根本性的变革探索。

（一）劳动债权研究的任务

我们应当对劳动债权的概念进行重构，对劳动债权再定性和定位，对我国转型期劳动债权的法律保护体系的制度缺陷作出分析，并在此基础上对劳动债权的法律保护的制度设计理念和具体保护方法进行研究；对缓解当前的劳动者经济权益受损严重、劳资冲突加剧的突出难题，提供可操作的制度方案。

（二）劳动债权研究的主要内容

1.劳动债权的概念重构。笔者认为，广义上，劳动者依据劳动契约而应获得的相关劳动待遇的权利宜统称为劳动债权，但考虑到现行通说认为债权一般为财产权，故狭义劳动债权宜仅指劳动者在劳动关系中应当享有的经济权益或最终表现为经济利益的权益，主要有劳动报酬权、社会保险权、获得补偿金、赔偿金的权利以及劳动者因用人单位原因导致劳动合同无效而获得损害赔偿的权利等。

2.劳动债权的定性。分析劳动债权的一般债权属性和特殊债权属性，即劳动债权既具有一般私权性质又具有社会权性质。探求其本质及法律保护的基本理念和理论依据。

3.劳动债权的定位。宜从多维角度立体分析劳动债权与劳动者政治权利、与劳动者人身权利、与劳动权的关系以及劳动债权在经济社会发展中的地位等，从而论述劳动债权重要性和法律保护的理论依据。

4.完善我国劳动债权法律保护体系。宜从劳动债权的公法和私法保护、实体法和程序法保护、劳动关系法的保护和劳动基准法的保护以及在破产法中的特别保护等几个不同角度进行深入系统探讨，分析劳动债权法律保护的理论依据、实践依据、保护视角、利益衡量、保护模式、具体法律制度建构等基本问题，并对德国、瑞士、日本、法国、美国以及我国台湾地区等对劳动债权实施不同法律保护制度的典型国家的理论与实践进行比较研究，从中借鉴有益经验。

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劳动保护论文篇4

关键词：劳动价值理论；知识产权；困惑

一、问题的提出

根据马克思主义劳动价值理论，劳动创造价值，商品价值决定于社会必要劳动时间，复杂劳动是简单劳动的倍加。那么，比尔·盖茨的社会必要劳动时间是多少?天才的比尔·盖茨的财富顶峰时期曾达3000多亿美元那么，盖茨的社会必要劳动时间是多少简单劳动的倍加?又是多少复杂劳动的倍加?

盖茨财富的获得与现代知识产权法律制度的保护是分不开的。在某种意义上，知识产权保护对盖茨的财富积累起着决定作用。那么，知识产权保护能够获得劳动价值论的支持么?这是我们必须解决的问题。理由如下：(1)我国立法以马克思主义为指导，宪法中亦有明文规定；(2)我国的意识形态及教育机制决定，立法者、执法者都以马克思劳动价值理论为世界观和方法论，所以知识产权领域出现劳动价值理论的困惑，有必要进一步思考。

二、讨论的前提：知识产权活动是一种劳动

知识产权活动必须属于劳动的范畴，否则无法用劳动价值的理论进行考量。

知识产权是人基于自己的智力活动创造的成果和经营管理中的经验、知识而依法享有的权利“知识产权指的是专利权、商标权、欧洲杯买球平台的版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。

劳动指：“它是人类劳动力的耗费。尽管缝和织是不同质的活动，但二者都是人的脑、肌肉、神经、手等等的生产耗费。

比较以上概念，我们可得出创造性的知识产权活动属劳动的结论，这是我们讨论的前提。

三、劳动价值论的诸多困惑

“为天才之火添加利益的柴薪”，这是对知识产权保护的精辟概括。但问题是：1．为什么要“为天才之火添加利益的柴薪”?2．谁是天才?3．要添加多少利益的柴薪?“利益的柴薪”是越多越好，还是有副作用需要抑制?我们面临诸多困惑。换一种思路，以劳动价值论来考量，前述问题分别可以换成下列问题：

1．劳动价值理论支持知识产权保护么?

2．谁可以参加知识产权成果的价值分配?

3．社会分配给创造者多少才为适度?

四、对知识产权领域劳动价值论的探析

(一)劳动价值理论支持知识产权保护

知识产权活动创造价值，符合劳动价值理论，这是对其予以保护的正当性理论基础，而且作为一种复杂劳动，应当从社会获得倍加于简单劳动的承认与保护。首先，价值由活劳动创造，理应由劳动者所有，否则为剥削。其次，知识劳动属于复杂劳动，根据政治经济学原理，少量的复杂劳动等于倍加的简单劳动，而最复杂的劳动就是从事科技发明和创造的脑力劳动。故其社会劳动时间的理论值应当高于非创造性劳动成果的社会劳动时间的理论值，创造性劳动成果理应受知识产权法保护。

综上所述，知识产权保护是符合劳动价值理论的，但是，困惑并没有全部冰释。

(二)知识产权成果的价值分配的参加者

按照传统劳动价值论的观点，价值完全是由劳动者创造，若把价值的创造与价值的分配等同起来，那么就会得出“谁创造，谁分配”的结论，其他人很难有分配的资格。

知识产权保护，无论是立法设计，还是司法实践都会面临劳动价值的分配问题。活劳动的实施者以外的人，如创造者、投资者、使用者有没有获取分配的资格?依据是什么?这也是我们必须面对的困惑。具体来讲，有两个问题：

1．投资者并未直接参与生产性劳动，资本也不创造价值，如何参与分配、取得收益?

按传统劳动价值理论，价值是活劳动的产物，源于生产要素中的劳动要素，于是传统劳动价值理论得出结论，“不劳动者不得食”。但是，马克思的价值分析的前提之一是假定劳动以外的要素都是无偿的，而这种无偿的前提只有在公有制条件下才能得以实现，而市场经济条件下生产要素的投入，除劳动以外，一般是有偿的，故有付出应有回报。在市场条件下，若不允许对财富创造做出贡献的其它要素如资本参加分配，就会形成一个悖论：劳动者通过活劳动创造了价值，取得全部价值，价值的物化形式——商品因在再一次的劳动中无法获得价值分配而无人投入，否则被视为剥削或不适当，社会生产将无法进行。

因此，可以得出一个初步的结论，投资者参与劳动价值分配有其合理性。

2．除了投资者以外，还有什么人可以参与价值分配?值得注意的是，劳动价值论诞生于工业经济初期，当时语境下的“劳动者”或说是“工人”主要是指物质生产领域的劳动者。沧海桑田，现代社会已经出现了大量的非物质生产领域，“劳动者”的内涵和外延都应有新的解释，以符合历史发展的实际情况。

随着社会分工的发展，第三产业知识经济的兴起，充分证明了非物质生产领域中的劳动者对社会所作的贡献。各种劳动实际上是一个总的社会劳动过程，产品的生产是“社会化大生产”，创造价值的劳动是“总体劳动”，包括五种形态：体力型、技能型、知识运用型、技术创新型和理论创造型。而从事这些工作的都是“工人”，当然有资格参加价值的分配。

另外，根据传统劳动价值理论，物质生产三要素为：劳动，劳动资料和劳动对象。但是随着社会实践的发展，人们发现，参与劳动创造价值的远不止传统的劳动价值理论的生产三要素，而是多要素，如劳动力、经营管理、信息、科学、技术、人力资本等等。如前所述，生产要素参与价值分配具有正当性。随着我们对生产要素的认识的不断深化，上述生产要素的提供者也应参加价值分配。

由此可以推出，投资者、注册商标所有人、委托发明人、相邻权人等等都应参与价值分配，他们并未直接参与物质生产劳动，但他们或提供了生产要素，或对生产要素的改进做出了贡献。作为“总体工人”的一分子，理应从“总体劳动”成果中获得应得的价值分配。

那么，知识产权作为绝对权，在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于谁?

(三)知识产品的公共性，决定着知识产权保护的“度”知识产品具有公共性，体现着个人与社会的辩证关系，那么，社会本身有资格参与其价值分配么?在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于哪一方?

传统劳动价值论没有给我们提供现成的理论，在此，本文试图作以下分析：

首先，智力成果不是纯粹单个人劳动的产物，而是一种社会文明成果，社会应参与分配。劳动者在创造知识产品时，必然借助于已有的知识。所谓“站在前人的肩膀上”正是说明的这个道理。知识属于社会整体承继的共同财富，如同空气、阳光一样，活劳动创造的价值，理应根据社会所供知识的贡献回报于社会，人毕竟不能仅靠活劳动而生存，人离不开社会这个“空气”。

其次，劳动必然要借助各种社会资源，社会理应获得回报。

权利人的劳动不可避免的要利用社会公共资源：在土地公有条件下，土地属国土资源；创造者免费使用公有信息；创造者接受着社会的公共教育；社会为创造者提供的公共产品比比皆是，如公共交通等等。以至于个人与社会在某种程度、某些方面是无法分清彼此的，社会要求分享知识成果已属理所当然，如同国家要求服兵役一样。

第三，从经济学的角度讲，制度也是生产要素，我们可以借鉴一下制度经济学的观点。制度经济学认为，制度结构和制度变迁是影响社会创新和经济效率的重要因素，康芒斯认为，在现代社会中，有法律、经济、伦理三种利益调节方式，其中法律制度最为重要，它是社会经济发展的决定因素。制度是社会的制度，而制度既为生产要素，理应取得价值分配。再者，知识产权保护专利的方式，实际上是赋予其垄断的权利，也就意味着创造者垄断受益的同时，剥夺了其他社会成员以同样的途径和劳动取得成功、收益、需要之满足的权利，而其他社会成员是不确定的大众，具有社会性，创造者理应对此做出补偿。

反而观之，若我们把利益的天平略倾斜于社会，会对创造者造成多大的伤害呢?知识产品具有公共物品的属性，具有非消耗性，可以多次、反复被使用而不导致减损价值。同时，知识产品也具有私人物品的特性，具有不可剥夺的特点。由此可见，弱化对知识产品的创造者的知识产权保护，不会损害其现有利益，损害的是其预期利益，反之，若过分强化知识产权保护，会使知识产品不能得以在整个社会反复而充分的应用，对社会整体发展是有害的。

劳动保护论文篇5

内容提要:立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。

作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。

在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在着某些一致的地方，也存在着一些变化。对4次审议稿中立法宗旨的演变过程进行回顾，我们能够清晰地看到立法者的思维轨迹。

4部稿子4次审议中，没有变化的内容主要有：一是，一直强调保护劳动者的合法权益；二是，一直强调劳动关系和谐稳定。

4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。

一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑

在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择[1]。更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化[2]。

“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”倪岳峰委员也建议“在草案第一条的立法目的中将‘保护劳动者的合法权益’改为‘保护劳动者和用人单位的合法权益’。”[3]厉无畏在接受媒体采访时也表示，劳动合同法一是要保护劳动者，二是要保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障[4]。

主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。他认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其他条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”、《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”、《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”。这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人的合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保护，故立法目的条款中作“双保护”表述[5]。

涉及劳动法的宗旨，触及了劳动法学界最敏感的神经。于是一些德高望重的前辈学者，以“义无反顾”的坚定姿态发表了支持“单保护”的观点：“《劳动合同法》是《劳动法》范畴中的单项法，是《劳动法》法律体系的组成部分，当然其立法宗旨应与《劳动法》相一致，应当明确提出“根据《劳动法》制定本法”。在1994年颁布的《劳动法》第1条中规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”既然《劳动法》开宗明义地提出“为了保护劳动者的合法权益”为其立法宗旨，当然作为劳动法法律体系的《劳动合同法》义无反顾地亦应以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。”[6]

但依笔者的看法，争议过程中一些学者的论述有站不住脚的地方。

首先，“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，这种分类欠妥。按照这些论者的观点，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。[7]然而，当代立法宗旨极其多样，恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类，使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述，《刑法》也是属于“单保护”的。“《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中‘惩罚犯罪，保护人民’，这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人合法权益”，[8]。《刑法》“偏重”的当事人是谁呢？回答是“人民”！这实在是一个太大的范围。那么非偏重的当事人是谁呢？当然应当是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是这种以“单保护”与“双保护”作为“任何一部法律或一个法律部门”的基本标志，将劳动合同法的立法宗旨引入了一个“非黑即白”的境地。

其次，举出的一些“单保护”特点较为明显的法律，恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’，《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”[9]，这是“单保护”论者举出的最有力的证据；然而，这一论据恰恰不能支持其观点。作为消费行为，本身会受到两部法的调整，即《合同法》与《消费者权益保护法》。按照“单保护”论者的分类，《合同法》是属于“双保护”范畴的。《劳动合同法》应当更接近属于“单保护”的《消费者权益保护法》呢？还是属于“双保护”的《合同法》呢？郑功成对于这一点的批评是：“劳动合同立法的核心内容，应当是以平等的立法理念，通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务，以及明确相应的行政监督与司法保障措施，来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系，它是平等规范劳动关系的基本法律。”[10]按“单保护”论者的逻辑，劳动合同法似乎也是应当归入“双保护”范畴的。

最后，“单保护”论者最有力的论证就是，劳动合同法属于劳动法，“劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”[11]对于这一论证，也有人反驳：“《劳动合同法》不是劳动标准法，也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”[12]

立法宗旨是一部法的生命线，有时一些学者也会将其视为划定自己势力范围的标志。“《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，它应该是保护弱者即劳动者的法律，经营者可以单独立法。”[13]这种过度敏感多少让人有些奇怪。无论“单保护”还是“双保护”讲的总还是劳动者与用人单位签订合同，劳动者要的是《劳动法》，经营者要的是《经营者保护法》。两者签订合同时，用什么法呢？岂不是必然产生一部规范双方或保护双方的《劳动合同法》吗？以一种极端的方式主张“单保护”观点，却导出一个完全的“双保护”结论，这点可能是“单保护”论者始料不及的。

二、劳动合同立法宗旨之我见

依笔者看来，这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此，我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨，进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。

现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”[14]，并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，笔者更有详尽论述[15]。“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。

很多劳动法学界的同仁，以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则，其理由是：“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”[16]劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护，但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。

一是保护弱者。就保护弱者而言，劳动法以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来，社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别待遇”，其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”；在社会法领域中，我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。

二是倾斜立法。倾斜立法将倾斜保护限定在立法上。这里有三层涵义：

首先，倾斜立法从内容上看应当集中体现在劳动基准法中，基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。凡集体合同、劳动合同、劳动规则（厂纪厂规）所确定的标准未达到国家规定的劳动基准的，均无法律效力。在我国，劳动基准法的内容主要包括工时、休假制度，工资保障制度，劳动安全卫生制度，女工、未成年工特殊保护制度。劳动合同法中也有相当一部分内容是属于劳动基准法的内容。

其次，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假借“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是，有些司法制度的设计，本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例，各国一般都将监察的范围限定于雇主，而不对雇工进行监察。这是否是一种倾斜司法呢？其实这种向劳动者倾斜的司法设计，本身就是立法倾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。劳动法是私法与公法相互融合产生出来的法律。有些国家的劳动法可以是纯公法性的，只将基准法的内容放在劳动法规范，而将私法规范规定在民法的雇佣合同中；我国法律部门的划分是以社会领域为依据的，这一点是与国外的劳动法不同的，由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素。在我国，有民法学者称“合同之精髓是当事人自由意志之汇合”[17]，劳动法并不是要放弃这一精髓。台湾学者苏明诗指出：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理。故个人主义与自由主义，应属一物两面。”[18]罗尔斯在其《正义论》一书中指出：契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件。”[19]劳动法并不是要取消这种合同自由，而是要将这种合同自由限制在一定的范围。劳动合同法在法律规范上，仍应强调任意性规范的重要性；这些任意性规范与民法相比，又有其自身的特点，受到劳动基准法中强制性规范的严格限制。

“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所谓“单保护”论者的观点。这些学者有个结论性的归纳：“可见，保护劳动者与保护用人单位是‘一个硬币的两个方面’的关系。”[20]既然是“一个硬币的两个方面”，从这段论述的自身逻辑看，应该得出“双保护”的结论，但是该作者却主张所谓的“单保护”，笔者不知该文作者如何拿着“单面的硬币”去购物。

再看所谓“双保护”论者的观点。“我国制定《劳动合同法》的目的，应当是平等保护劳动合同当事人双方的正当权益，促进劳动关系平等、健康与稳定发展，它特别需要注重对劳动者正当权益的维护，但绝对不是只保护劳动者的权益而忽略用人单位或雇主的正当权益，绝对不是要偏袒劳动者，而是要确立劳动者与用人单位或雇主平等的法律地位，维护双方的正当权益，最终实现用人单位或雇主与劳动者走向合作与双赢，因此，它应当是一部符合用人单位或雇主与劳动者双方共同利益的法律。”[21]可以看到，所谓“双保护”论者并不反对侧重保护劳动者。

正如有些劳动法学研究者所说，“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾；“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。“单保护”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不是忽视对用人单位的合法权益的保护，不会导致劳动合同关系双方主体的权利失衡[22]。

《劳动合同法》第1条最终的表述是：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”显然是兼顾了这两个方面，我们不妨借用所谓“双保护”、“单保护”的结构分析一下：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”显然是在强调用人单位与劳动者双方各自有自己的权利义务，凡权利本身就是法律应当保护的，应算是“双保护”的表达；“保护劳动者的合法权益”肯定应算是“单保护”的表达，如果要找一个统一的视角，那就是“倾斜立法”。《劳动合同法》的表达与《劳动法》的差异在于：《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”，以隐性的方式提出保护用人单位；《劳动合同法》的所谓“双保护”与“单保护”都是以显性的方式来表达的。这是照顾了劳动合同法特征，其应当比劳动法更突出私法的特征。

立法者并没有进入学者给他们预先划定的要么“双保护”，要么“单保护”，只能两选一的思维定势中。倾斜保护的立法思路可以从以上分析中得到印证，这也是《劳动合同法》自身的特质决定的。

三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考

劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。

持“双保护”观点的学者认为：“尽管基于中国强资本弱劳工格局的现实，劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当权益的维护，但劳动合同作为一种特殊的民事合同，劳动关系作为一种特殊的民事关系，其立法的宗旨仍然应当是‘平等’，即既要保护劳动者的正当权益，也要维护雇主的正当权益。”[23]可以看到，那些被概括为“双保护”观点的人大代表，往往都比较强调劳动法中的私法因素。

劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护。”[24]

在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[25]

在劳动法学界主张“劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，”应强调“具有合同的一般性”的代表人物也是王全兴。“在劳资矛盾激烈的历史背景下，劳动法从民法中分离出来具有必然性，而在劳资矛盾日趋缓和，特别是向劳资伙伴关系转化的现代，劳动法似乎有了回归民法的必要。”[26]

有媒体误传笔者主张劳动法回归民法，其实笔者从来没有赞成过这种观点；而是王全兴的观点。从某种意义上看，正是为了和自己的标志性观点划清界限，王全兴才特别强调“单保护”观点，强调劳动合同法的特殊性。然而，正如冯彦君所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。”[27]其实这恰恰是问题的关键。那些自称为“单保护”观点的学者将“倾斜立法原则”改换成所谓的“单保护原则”，并一再强调这是与民法区别的关键原则[28]，实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有一种观点：“从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体制的。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。”[29]

“单保护”观点将劳动合同关系视为侵权关系。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订、履行、变更、解除过程的法律，按照这种逻辑，这一过程也应当是侵权发生、变化、完成的过程。侵权责任是指侵犯了权利人的权利而产生的法律责任；侵权责任的产生，并不要求一个合约的存在，侵权过程一般也不会按事先的约定来完成。如果法律预先将雇主设定为侵权主体，劳动者设定为被侵权主体，劳动合同的合约安排就成为多余。侵权主体与契约主体有明显的区别，侵权主体往往是因触犯法律产生出来的应当承担赔偿义务的主体。用人单位在签订劳动合同时被预先设定为侵权主体、过错主体，也可说是一种“原罪”，双方当事人显然并无平等协商的可能性。将契约关系改造成侵权关系，显然将根本否定劳动合同签订的意义。

按照“单保护”学者的理解，劳动合同法，只保护劳动者，不保护用人单位；《企业法》、《公司法》则只保护企业、公司，不保护企业、公司中的劳动者。那么劳动者与用人单位两者签订合同时怎么规范呢？有学者指出：“在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。”[30]很难设想一个国家为什么要做这样的制度安排，面对一个双方发生的行为，国家不去直接规范，而是故意搞两套大面积冲撞的制度，然后以“生存权优先”作为一种“冲突规范”，来协调两套制度的关系。这种理解也根本不符合劳动合同法“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。

“单保护”的观点是极其有害的。当这些学者将劳动法的倾斜立法原则改造成“单保护”原则，将劳动合同关系理解为侵权关系时，就已经否定了双方当事人可以通过任意性规范，以协商的方式对劳动关系的一些内容进行安排。尽管这些学者说自己主张的是社会法，但当立法将私法规范从劳动关系全部或者部分地抽走时，我们看到的实际上是一个完全公法化了的劳动关系。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任的建立经济关系。”[31]“合同自由要求给予社会成员在订约时自由选择的权利，让他们自己决定如何取得权利及其权利的让渡。”[32]一旦劳动关系完全丧失活力，我国的经济体制也必将开始走回头路。

所谓“双保护”观点，很大程度上是学者对立法过程中人大常委会常委观点的一种概括。这些常委在论述时，基本上都是从劳动合同是民事合同的一种特殊类型来进行论述的，强调两者的共性。很少有人从社会法中也应存在着私法因素来进行论述。笔者不赞成劳动合同是民事合同的一种特殊类型的说法，这种观点很容易引向以纯私法的观点来解读劳动合同法。“当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述具有古典平等、自愿和公平色彩并略带几许早期交易烙印的合同法的概念的时候，当我们的合同法还堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实经济生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家的立法框架，用定式合同开辟了自己新的发展道路。只要稍微留意就会发现，原来我们订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。”[33]我们不能以纯私法的观点来规范、起草劳动合同法，毕竟我国的劳动合同法是基准法与合同法的整合，是公法因素与私法因素的整合。依笔者看来，这些人大常委会常委并不反对国家的适度干预，只是认为应当给劳动关系留出契约的空间，其实这是社会法的典型思维。可惜的是，我们很多劳动法的研究者在讲社会法时，私法因素只是摆设，将社会法宣传成了行政法。

可见，脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”，只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述，在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素，能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。

注释:

[1]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[j]．法学，2006（9）：19—22．

[2]常凯．关于劳动合同立法的几个基本问题[j]．当代法学，2006（6）：32．

[3]佚名．关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登（二）[eb/ol]．（2007—04—29）[2007—07-15]．

[4]见惊雷．厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究[eb/ol]．（2006—03—24）[2007—04—22]

[5]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[j]．法学，2006（9）：19—22．

[6]关怀．《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[j]．法学杂志，2006（5）：8．

[7][8][9]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[j]．法学，2006（9）：19—22．

[10]郑功成．劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[j]．光明日报，2006—04—24；

[11]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[j]．法学，2006（9）：19—22．

[12]程多生．《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益[j]．中国劳动，2005（12）：8．

[13]李小彤．观点交锋：劳动合同法立法背后的利益博弈[eb/ol]．（2007—03—20）[2007—07—27]．

[14]董保华，程惠瑛．中国劳动法学[m]．北京：中国政法大学出版社，1992：80．

[15]董保华．劳动合同研究[m]．北京：中国劳动社会保障出版社，2005：423．

[16]姜颖．对《劳动合同法》立法的几点认识[eb/ol]．（2006—03—20）[2007—05—31]．

[17]王家福．民法债权[m]．北京：法律出版社，1991:266．

[18]苏明诗．契约自由与契约社会化[c]/郑玉波．民法债编论文选辑：上册．台北：台湾五南出版社，1985：166．

[19]约翰?罗尔斯．正义论[m]．何怀宏，何包钢，廖申白，译．北京：中国社会科学出版社，1988：5．

[20][24]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[j]．法学，2006（9）：19—22．

[21][23]郑功成．劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[j]．光明日报，2006—04—24；

[22]林嘉．劳动合同法：突出保护劳动者是对不平等的矫正[n]．了人日报，2007-05—21．

[25][26]王全兴．劳动法[m]．北京：法律出版社，2004：43．

[27]冯彦君．我国劳动合同立法应正确处理三大关系[j]．当代法学，2006（6）：26．

[28][29][30]常凯．关于劳动合同立法的几个基本问题[j]．当代法学，2006（6）：32．

[31]罗伯特?霍恩，海因?科茨，汉斯?莱塞．德国民商法导论[m]．楚建，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：90．

劳动保护论文篇6

关键词：共享经济；新型用工；劳动关系

一、问题的缘起：基于互联网平台提供劳务者的“身份困境”

随着互联网技术的应用与发展，出现了一批以互联网金融及共享经济等为代表的新兴产业和新型用工主体。根据国家信息中心2021年的共享经济发展年度报告统计，在疫情防控的大背景下，2020年我国共享经济市场交易仍达到33773亿元，同比增长约2．9%，共享经济参与者约为8．3亿人，其中服务提供者约为8400万人，同比增长约7．7%；平台企业员工数约631万人，同比增长约1．3%。共享经济通过平台将两端的服务提供者个人与服务需求者个人联系起来。不同于以前的招募雇员完成生产任务，再销售产品而获利之商业模式，现在是通过匹配交易双方，降低信息成本、交易成本而获利。这一类的平台企业丰盈了我们的日常生活。“平台 个人”的特殊模式因其独有的灵活性得以快速扩张，可对于基于互联网平台而从事工作的劳动者而言，由此所产生的新形态就业的法律性质和当事人之间的权利义务关系难以确定。［1］“互联网 ”联结现代服务业为人们提供了一种近乎“无所不能”的生活方式，互联网技术的更新迭展出了一系列的平台功能，不仅有传统意义上的搜索功能，更有“双创”背景下的资源共享功能，由此衍生出了网约车司机、网约快递员、网约厨师、网约家政服务者等一批“网约工”职业。笔者通过对比裁判文书网上“网约工”直接网络平台确认劳动关系案件与网约车交通事故责任纠纷案件，发现司法者的裁判标准并不统一。在确认劳动关系的劳动争议案件中，法院对“网约工”提出的认定劳动关系诉求一般不予支持①；而在机动车交通事故责任案件中，司法实践中存在认定代驾司机与平台间存在雇佣关系的判例②。基于错综复杂的现实状况以及裁判标准并不统一的司法实践，“网约工”这一群体难以找到身份上的认同。平台企业与“网约工”的关系较之于劳动关系“貌合神离”，一旦纠纷发生，“网约工”迫切希望得到法律上的认同，因为只有法律上认定他们属于劳动法规制的对象，他们才能享受劳动法上规定之劳工权益。因而，不得不直面的问题就是：新型用工模式下的劳动者可否与平台确认为劳动关系？如这些特殊的劳动者不能被认定为劳动关系，这一庞大群体的权益如何保障？

二、新型用工模式下传统劳动关系认定理论之适用难题

（一）资源高效利用与用工高风险并存的平台用工生态

基于互联网技术深度应用而产生的平台经济，其本质的特征在于暂时性地移转闲置资源的使用权。具体体现在：一是重视使用生产资料，二是“网约工”灵活就业。在互联网平台提供劳务的新型用工形式中，互联网平台所发挥的万物共联及信息共享功能，使得企业的生产效率更高，同时也使得企业的自我监督得以实现。［2］平台用工的形式在资源高效利用上达到了新的高度。商业模式的改变，直接降低了企业的成本，平台新型的管理方式也让企业对劳动者的管控不再那么强烈。故从一定程度上提升了管理成效，促进了消费者体验。但与此同时，因为平台用工作为一种新型用工形式，改变了传统劳动力与生产资料结合的模式，这一改变造成了在“网约工”劳动关系认定问题上劳动关系认定理论难以自洽，还衍生出以下亟待厘清的问题：平台介入劳动者工作过程是否存在合法性？平台公司、劳务提供者、实体企业三者的责任认定和责任如何划分？在任何时代，资本与劳动的博弈关系始终存在。面临越来越庞大的“网约工”群体，一方面是资源的高效利用，另一方面是来自于法律滞后带来的用工风险。二者想要达到最优解状态，仍需要来自于各方的努力。

（二）现行劳动关系认定理论的标准

劳动关系是集结了大众生存、价值创造等要素，为现代社会所承认的一种最基本的社会关系，也被称为当代社会和谐的“晴雨表”和“风向标”。劳动关系至为重要，但在我国确认劳动关系的规则却一直阙如。我国现行劳动立法在确认劳动关系方面主要依赖原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）。但通过解读该通知不难发现，对于劳动关系审查模式存有以下几个问题：第一，要求劳动特征的许多要素同时具备太过强人所难。第二，未能做到对“用人单位业务的组成部分”予以明确和细化，缺乏可操作性。第三，未强调用工管理的实践特征。［3］尽管我国法律没有给劳动关系明确的定义，但是劳社部12号文贯彻了从属性理论，从属性判断成为司法实践中认定劳动关系的关键要点。具体而言，裁判文书的说理部分着重论述劳动者与企业之间是否具备人身从属性和经济从属性。现行司法实践中对于劳动关系认定、强化的概念皆是对从属性进行实质性和综合性判断。但世事变迁，生活百态而多元，劳动关系与一些特殊的关系之间往往难以剥离，现行的劳动关系认定判断标准能否在实践中一以贯之，仍有待考验。

（三）新型用工形式对“从属性”理论的冲击

以“滴滴”为代表的新型用工形式，迥异于传统用工，既有别于劳务关系，又不同于典型的劳动关系。表现在：人格从属上弱于劳动关系，经济依赖上强于劳务关系。梳理现阶段出现的确认劳动关系案件，不难发现，司法实务中对于人格从属性的判定没有统一的标准，很多情形下主要基于法官的自由裁量，缺乏实际可操作性。此时出现的问题症结就是，如何作出是否存在劳动关系的裁判结论？裁判结论何以服众？根据湖南省怀化市中级人民法院王再忠、黄美容的研究，绝大部分案件法院都未认定从业者与平台之间存在劳动关系，还有大部分案件回避是否存在劳动关系的问题，只有极个别案例（2件）认定了存在劳动关系，且已判决结案的案件中上诉率极高。［4］从中可以窥见，法官在审理涉共享经济劳动关系确认案件时，秉持的传统“从属性”理论，难以自圆其说，甚至有时会与现实生活显得圆凿方枘，给劳动力市场和谐带来不好的社会效果。概而言之，新型用工形式因其若即若离的性质，本身就属于“弱从属性”，再要求法官从“从属性”上判断容易无从下手。故对于如何有效应对根植于现实需求的新型用工难题，非常值得研究。

三、应对新型用工保护的一种思路

（一）立法上重新设计

较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断拓宽的模式，我国现有的立法保护模式呈现“不适应”状态。首先，保护范围上较窄。现在的用工模式多种多样，而劳动法律法规层面仅作出了对常规劳动关系下的劳动者予以保护，未能将多样态、提供独立性劳动及新型用工模式下的劳动提供者囊括进劳动立法保护的范畴。其次，“二元论”框架有失妥当。目前，我国采用的是有劳动关系的给予劳动法保护，否则劳动法不予保护的二元论框架，这类非此即彼式的保护模式，难以适应新情况新变化。最后，劳动关系认定标准的重构与细化尤为重要。经济结构复杂多变，从属性的认定标准越来越不具有可操作性，因此劳动立法上要加强对劳动关系认定标准的重构与细化，否则法律上长时间的滞后，只会造成恒之弥久的纠结与困境。必要时立法应突破传统的劳动关系二元论框架，设立诸如“准从属性劳动”“类似劳动者”等中间主体，给予灵活作业者更加合理的保护。但同时需要注意的是，不可急于立法，根据目前司法实践处理涉互联网平台劳动关系确认的现状，有必要先总结审判经验，等时机成熟再行立法，概而言之：司法先行，缓立法。从价值考量的角度来看，对劳动法未予顾及的劳动者，本应由民法社会化弥补，但我国在这一问题的立法上进程缓慢。由于我国劳动法对劳动关系调整缺乏体系性和包容性，且民事雇佣关系和准从属性劳动的保护问题迄今也未进入我国现行民事立法的视野，使得现有保护模式未能对信息化、全球化进程中与新经济伴生的劳动领域新形态、新现象有足够的关照。从立法的角度来说，我们有必要做到以下几点：第一，拓宽劳动者保护的范围。根据生产资料与劳动力不同的结合程度，区别从属性劳动、准从属性劳动、自治性劳动，从而扩大法律概念上的“劳动者”。第二，细化并增多劳动者保护的分类。站在比较法的角度上对劳动者分类进行研究，避免落入员工分类的谬误中去，防止“一刀切”定义劳动者。第三，注重民法社会化的同步配套。社会生活纷繁复杂，劳动者诉讼来势汹汹，市场经济环境下市场的需求决定了要容忍特殊劳动关系，如果这些特殊劳动关系被排除在劳动法调整范围之外，有必要将其合理交给民法予以处理。

（二）社会保障得有所作为

我国的社会保险现状是，社会保险与劳动关系捆绑，包括“网约工”在内的就业者在参保和缴费上存在诸多问题。面对劳动力市场中愈来愈灵活的用工形式现状，单纯依靠劳动法来保护从业者权益太过困难，必须依赖更加健全的社会保障体系，而且从降低用工风险和发挥社会保障职能的角度来看，保护共享经济下的劳动者权益势必需要社会保障有所作为。第一，劳动关系与社会保险关系脱钩。从司法实务角度来看，如今的社会保险制度不会再像以前一样必须与劳动关系紧密联结，而是可以通过多重社会力量推动社会保险制度向前进步，典型的就是扩大对网约工群体的社会保障面。现在的制度设计可以通过对保险主体、行业范围、保险待遇等方面的重新划定，并设置新的准入资格，以保证网约工这一特殊群体人员能得到社会保险覆盖下的社会保障。如此既减轻使用网约工的企业负担，也更好地为依托平台提供劳动的劳动者提供了坚实保障，还有利于促进新的就业。第二，建立强制人身意外伤害保险制度。目前，有学者针对性地提出了将劳动关系认定与职业伤害分离的观点，但在未改变工伤待遇的获得建立在劳动关系认定的前提之下，是否具有可操作性仍有待商榷。但从实务的角度出发，针对基于网络平台提供劳务者这一类群体，有一种思路可供借鉴，即建立人身意外伤害保险制度。在投保人与被保险人的角色设定上，可以如此考虑：因为在平台用工的模式下，劳动者是直接面临工作风险的人，其应当是被保险人，而共享经济平台是商业受益者，劳动者是投保以后最直接的受益者，因此，应当允许劳动者或平台自主协商决定谁作为投保人。平台只是在办理投保时统一为劳动者代收或代缴保险费，以便利劳动者投保。当然，在构建强制人身意外伤害保险制度的同时，可能存在监管上和保险费确定等困难，但基于对劳动者生存权益的保护，制度设计上可进一步探讨，例如保险费的费率可由劳动部门在调研后制定基准，也可将中华全国总工会为卡车司机购买商业保险的经验作为参考。

四、结语

面临共享经济迅速发展所引发的新型用工模式下劳动关系认定难题，纯粹依赖传统劳动关系理念难以解决。为了应对此种“窘境”，必要时需突破传统的劳动关系二元论框架，加大对劳动者的保护，同时在社会保险方面为新型用工模式下的劳动者提供“新方案”。

参考文献

［1］林嘉．劳动法的原理、体系与问题［m］．北京：法律出版社，2016：102．

［2］王全兴，王茜．我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护［j］．法学，2018（4）：57-72．

［3］王天玉．基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点［j］．法学，2016（6）：50-60．

劳动保护论文篇7

    关键词: 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”

    我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形,具有重要意义,即“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神,理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是,法律的功能不仅是要进行权利宣言,更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统,理解上有歧义,适用多有不便。为此,很有深入分析的必要。

    第一部分 《劳动法》第31条的理论基础

    一、劳动法立法意义

    法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础,对于《劳动法》而言,它体现的理念很多,基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面,我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中,劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品,在运用民法、经济法来规范劳动力市场,以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时,还必须针对劳动力商品的特殊性,在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则,以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益,维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲,我国劳动法的意义有:(1)完善社会主义市场经济体制,促进劳动及社会保障体制改革。(2)合理配置劳动力,提高劳动效率,促进社会生产力的提高。(3)维护劳动者基本人权。(4)解决劳动争议,保障社会安定团结。(5)积极推动社会主义精神文明建设。⑴

    二、《劳动法》第31条立法意义

    从宏观的角度把握了劳动法制的意义后,针对本文所要论述的劳动法31条规定,我们便可作进一步的思考,此条实际规定了劳动者的辞职自由,因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义,而且直接体现劳动者的择业自由,是择业自由的扩大化处理。

    1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵,劳动法的发展史和工人阶级斗争,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶

    2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看,一种资源的组合未必是最优的,需要不断地调整;从主观上看,劳动者出于兴趣、爱好、专业,待遇等考虑,认定现有的单位和职业不适合于自己时,其工作积极性和效率就会受到很大的影响,也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。

    3、宪政方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则,宪法是根本大法,规定了我国的政治制度和经济制度,因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点,劳动性质反映了不同社会制度的本质,所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法,此条规定了国家促进就业的原则,也体现了国家保护劳动者合法权益的原则,更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一,劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。

    第二部分《劳动法》第31条的解释与评析

    一、理论界争议的问题

    1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款?

    一般而言,授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语;义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定,第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释,就会发现,本条还是一个授权条款。理由是,“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形,而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件(即在程序上只需随时通知,无需提前通知)。从《劳动法》整个内容来考察,也找不到第31条适用的具体情形。基于此,第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述,实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权,确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为:“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避:提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”,融权利授予和义务施加于一体,表述方式上不甚妥切,授权内容过于模糊,易造成误解。

    2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?

    《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。

    条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素,具有或然性。人们可以创造出一定的条件,但条件的具备与否,通常不以人的意志为转移,具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。人们只要愿意,皆可履行程序,具有较强的主观意志性。在法律效果上,条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动法》第31条中“提前30日以书面形式通知用人单位”应该是程序,而非条件。劳动部《关于<中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第31条也证实了这一点,即“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序又是条件”。“立法上的矛盾势必导致执法和司法的困惑”⑹,有权机关的解释尚且如此,司法实践中像人民法院、劳动仲裁委员会及其内部的法律工作人员如何认定和适用便是一个现实的、亟待解决的问题。

    3.劳动者行使单方解除权有无限制条件?

    除提前30日通知的程序义务之外,劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动法》第31条规定来看,无其它限定条件。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也明确指出,“除规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。”

    但综观各国关于劳动合同解除的法律规定,却都有限制条件:提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于约定明确期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条并无此种限定,劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,这种立法状况极不合适:⑺首先,一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次,当事人在订立劳动合同时约定明确的期限,即期待对方按期履行,自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30 日进行准备,但现代企业中的科技人才和高级管理人员,有时很难在短期内觅得,一个关键人员的辞职,有时会使整个企业陷于瘫痪。同时,用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”,对劳动者的培训投入信心和动力不足,这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次,劳动合同订有确定的期限,在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严。事实上,有确定期限的劳动合同,其期限对用人单位有确定的约束力,但对劳动者就缺乏确定的约束力,这也有失公允。4.劳动者解除劳动合同后承担违约责任还是赔偿责任?

劳动保护论文篇8

关键词：传统知识；正当性；劳动；外部性；马太效应

中图分类号：d923.4 文献标识码：a 文章编号：1004-1605（2007）08/09-0139-05

传统知识（traditional knowledge）是各国（主要是发展中国家）原住民、传统部族在历史漫长的精神生产和知识创新过程中孕育、传承而成的结晶。由于西方发达国家在现行知识产权体制下对传统知识的生物海盗（biopiracy）现象泛滥，传统知识法律保护问题已成为各国政府和世界知识产权法学界迫在眉睫的研究新课题。然而，在世界知识产权组织(wipo)专门委员会的相关讨论中，发展中国家和发达国家就传统知识保护与否及保护的范围问题一直存在着较大的分歧。本文的主旨不在于探究传统知识产权的具体保护措施，而是通过厘清传统知识及相关基本概念，试图从法理学、经济学等维度来论证传统知识法律保护的正当性。

一、对传统知识及相关概念的检讨

“如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”［1］对传统知识及相关概念进行梳理，并以此为依托，对我们分析传统知识产权法律保护的正当性大有裨益。

1.传统知识与传统知识产权

传统知识是国际社会广泛采用的、旨在保护传统部族技术性知识和经验的一个概念，主要指具有悠久历史传统的知识、知识束或知识体系。与遗传资源、民间文学艺术一起，传统知识成为世界知识产权组织专门委员会旨在解决原住民及传统部族为维护自身合法权益的重要讨论议题。在传统知识的概念上，学术界比较具有代表性的是wipo及生物多样性公约（cbd）的定义。cbd在关于传统知识的条款中，将传统知识界定为“采用传统生活方式的本土和当地社区的与生物多样性的保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”，并进一步解释为“来自实践、经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”［2］。据此我们可窥视出，cbd定义的传统知识是指全球的本土和当地社区的知识、创新与实践，它是经过漫长的实践发展而成的，适应了本土的文化与环境，并通过口头方式代代相传。在对传统知识的定义时、cbd侧重于生物多样性方面，强调一种实用属性，即它是集体拥有的，而且采取了故事、歌曲、民间文艺、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区规则、本地语言和农业实践。wipo对传统知识采纳了列举式的定义，起初在wipo专门委员会三次会议上将传统知识定义为“基于传统之上的的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造”［3］。此定义涵括了民间文学艺术领域的内容，本质上是广义的，包括传统技术性知识(主要涉及地方传统生物、医药技术)和民间文学艺术这两个领域。然而在wipo专门委员会六次会议上，wipo又将传统知识和民间文学艺术加以严格区分，“传统知识”概念仅界定为狭义的产业领域内的技术性知识。囿于国内外学者对传统知识的定义仍存在较大争议，参照wipo与cbd的有关规定，笔者认为，传统知识与民间文学艺术应严格区分，对传统知识的定义应采取狭义定义法，否则将容易导致二者概念上的混淆，以致在制定一项涉及遗传资源、传统知识及民间文学艺术保护的有法律约束力的国际规范文件时会出现不必要的立法错位，更不利于传统知识与民间文学艺术在立法层次上的明晰化及建构。所以，将传统知识定义为传统群体、居民在长期的知识创新和精神生产过程中所创造的技术性知识、经验和诀窍的总和较妥。

严格意义上说，保护传统部族的传统知识本质上就是保护传统部族的传统知识产权。这里论及的传统知识产权并非是传统的“知识产权”(traditional intellectual property)，而是“传统知识”的产权(property of traditional knowledge)。传统知识产权具有其特殊性，最具代表性的就是它属于群体性共有产权，不隶属于任何个体，但传统部族和本土社团的任何成员都有权分享，这一点与强调个体性的现代产权乃至知识产权差异极大。传统知识与传统知识产权是权利客体和内容的关系。传统知识产权保护虽不限于对其知识产权的保护，但却以传统知识的知识产权保护为主，我们在论及保护传统知识产权的时候也更多是从其知识产权角度出发的。换言之，传统知识法律保护多是通过知识产权规制体系来实现的，比如通过建立信息披露制度和传统知识数据库来控制他人对传统知识的不当专利申请、通过地理标志保护来防止对传统部族的集体权益的侵害等等。

2.传统知识与民间文学艺术

民间文学艺术(folklore)一词，最早由英国考古学家w.j.汤姆森提出。早期的民间文学艺术采用了广义上的定义，包括传统部族的全部文化产物和文化结晶，涵盖传统部族在长期的历史过程中所创造的全部精神成果。现在国际上对民间文学艺术比较具有代表性的是wipo的定义，wipo认为，民间文学艺术是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品，［4］其表达形态主要体现为言语表达（如传说、故事、诗歌等）、音乐表达（如民歌、民间乐曲等）、动作表达（如民间舞蹈、仪式等）、有形表达（如雕刻、陶瓷、纺织、服饰等）。“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）与“民间文学艺术”本质上没有区别，指的都是特定形式的“表达”，wipo对民间文学艺术和民间文学艺术表达也未做出明确的区分。就和传统知识的关系而言，民间文学艺术曾作为广义传统知识的内涵之一，但是，在wipo有关专门委员会的讨论当中，秘书处将传统知识和民间文学艺术、遗传资源并行作为会议讨论的议题。为避免wipo对传统知识和民间文学艺术两大议项做出相互矛盾、层次混淆、立法错位的讨论结果，有必要厘清二者概念，强调民间文学艺术旨在保护传统部族的民间文艺，而传统知识仅从狭义上理解，即在传统群体中世代传承的技术性知识，包括动植物、传统医药及疗法、香料等等，排除了文学艺术方面的智力创造。

二、对传统知识法律保护之正当性的产权基础分析――洛克劳动财产权理论

对传统知识法律保护的正当性分析首先应从传统知识的产权基础入手，洛克自然法学说中的劳动财产权理论正为该问题的解决提供了理论基础和思想渊源。实际上，劳动财产权的理论渊源可追溯到罗马法，早在罗马时期就确认了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念，比如查士丁尼《法学导论》曾规定，生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获，即属于捕获者所有。［5］而作为一种理论体系的劳动财产权理论，为洛克所首创。十七、十八世纪，随着资产阶级自由思潮的推动及天赋人权学说的不断丰富、发展，古典自然法学派的杰出代表洛克从劳动、生产过程中探索财产权的起源和基础，提出了劳动财产权理论。洛克认为，“每一个人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的”，他接着又断言，“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”。［6］这就是洛克劳动财产权理论的简单表述。洛克劳动财产权理论可归纳为两个基本论点：第一，洛克运用了“身体”这个概念，他认为，每一个人对自己的身体享有排他的所有权；第二，在一个未被他人占有的物上，一个人如果施加了自己的劳动并使劳动渗入该物，则这个人对整个物创制了财产权，该物成为这个人的财产。第一论点是劳动创造财产权的理论前提，是从天赋人权学说衍生出来的。人对自身的财产权是天赋人权，人对自身享有的天赋权利是人其他财产权的基础。每个人是独立的且是他自己的主人，作为个体的人只有对其身体先享有财产权，才能论及基于其身体部分所付出的、一定艰辛程度的劳动而享有对物的财产权；第二论点建立在第一论点的基础上，进一步表明个体人通过自己身体部分的劳动并追及某物，该物则渗入了这个人的劳动，人的意志和物融为一体，这个人因而基于劳动在物上创造了财产权，成为物的正当权属者。换言之，劳动是人获得其他财产权的先决条件。

洛克劳动财产权理论就传统知识虽未直接构建产权正当性基础，但在一定程度上仍很好地阐释了传统知识的产权保护的正当性。在该理论第一个论点中，洛克所说的每一个人都对自己的身体享有排他的绝对财产权，我们可以认为，这里作为人的“身体”财产权的对象除了人身体的物质实在性以外，还应该涵盖身体部分产生的抽象衍生物――思想、智慧表达。实际上，人对自己身体所享有的天赋权利是其他一切权利的基础，生命权、自由权、财产权等诸多权利就是从人对其身体享有财产权衍生出来的，这些权利的一个重要特征就是具有不容他人侵犯的自治性。借助此种自治性，人在行使身体财产权和自由的基础上，同时又享有政治上的自由和思想上的自由等，而传统知识正是人思想上自由意志的表达和外化。人正是通过大脑思维自由意志的表达，创造出新智慧和新思想，外化为一种技术性成果――传统知识；洛克理论第二个论点旨在说明，如果一个人对一个未被他人占有的物施加了自己的劳动并使劳动渗入该物，则这个人对该物享有财产权。劳动可以分为简单劳动和复杂劳动、创造性劳动和非创造性劳动、重复劳动和非重复劳动，洛克理论设想的因渗入物中从而创造财产权的劳动是一种重复性的简单体力劳动、非创造性劳动。他在设计该理论的范例时考虑的只是“采摘橡果”、“耕种农作物”等简单劳动，既无需追加多大程度的个人意志表达，渗入其劳动的物又未体现多大程度的创造性价值。而传统知识的创造性劳动则不同，它不是简单的体力劳动，而是大脑创新和思维作用的复杂脑力劳动；它不是非创造性的重复劳动，而是原住民、传统部族及本土群体在长期的生产生活过程中进行的有关复杂性知识创新和精神生产方面的创造性劳动。如果说洛克劳动财产权理论解释并支持了基于简单体力劳动对物的渗入可以产生财产权并应保护该财产权，那么该理论也应承认并保护基于人的复杂脑力劳动而产生的传统知识结晶；再者，洛克认为对土地和原材料的工作构成劳动，从而使其对产品的财产权合法化的话，那么我们没有理由认为创造新思想的劳动就不是劳动，如果说洛克劳动财产权理论肯定基于重复性的非创造性劳动对物的渗入可以产生财产权并应保护该财产权，那么该理论对作为原住民及传统部族辛勤积累、长期探索的智力创造性劳动也应同样适用，因为它不仅仅涉及劳动的渗入，更是一种创造性劳动。综上所述，通过对洛克劳动财产权理论“身体财产权”的分析，比较、整合传统知识与该理论所涉一般物上的劳动属性和特征，可以为传统部族、原住民的传统知识法律保护的正当性提供理论基础和思想渊源。

三、对传统知识法律保护之正当性的经济学分析――经济学外部性与马太效应

法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或都可以与人类努力的其他分支学科相脱离。因此，我们在探研传统知识法律保护的正当性时，不能仅束足于法学分析方法，有必要借用经济学原理来分析问题。诚然，对传统知识法律保护的正当性分析并无一个先验的研究进路，故笔者仅从其较为认同的经济学外部性及马太效应这两条或然路径加以探析，希冀有所突破并能引起思考。

1.从经济学外部性对传统知识法律保护之正当性的考量

“外部性”(externalities)是经济学上的一个概念，最早在20世纪初由马歇尔和庇古提出。马歇尔在其《经济学原理》一书中将“外部性”定义为“在两个当事人缺乏任何相关的经济贸易的情况下，由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束”。［7］具体是指“它所涉及的成本（或利益）并不在市场价格中得到反映”，这种经济行为不通过影响价格而直接影响他人的经济环境和经济利益。［8］换言之，外部性是指在实际经济活动中，生产者或消费者的活动，对其他生产者或消费者带来的非市场性影响。这种影响可能是有益的，也可能是有害的。有益的影响（收益外部化）称为外部经济性，正外部性或外部性的正效用；有害的影响（成本的外部化）称为外部不经济性，负的外部性或外部性的负效用。与公共物品问题一样，外部效应也是市场失灵的一种主要表现，是政府对经济进行干预的一个重要领域，影响到政府对法律、经济政策的选择。由于外部性在市场运作时会产生“消极性”，进而阻止对某商品获得理想的产出或回报，所以通过法律的保护与规制来消除由外部性产生的市场“消极性”、转变为正外部性极为重要。

应该说，传统知识的经济目标与市场经济商品一样，也不过是为了使传统知识产品的产出或回报达到一个相对理想化的状态，从而促进该传统知识在市场经济领域包括文化领域等等获得全面的发展、提高。然而在市场经济条件下，市场主体是在一个自发的背景中运行经济行为的，传统知识使用者在没有法律保护、规制的情况下是不可能考虑到传统知识所有人――原住民、传统部族居民的利益的，反之，传统知识所有人在利用传统知识运行经济行为时也不会充分考虑公众对传统知识的公共需求。从“外部性”来说，这是极不经济的，这将导致传统知识所有者和使用者在单纯市场经济的运行中都趋向于外部不经济性或外部性的负效用。一方面，传统知识所有人在占有、使用、收益、处分传统知识时一味从本位出发，不利于公众对传统知识的再利用和完善改造，不利于传统知识的持续性发展；另一方面，在没有法律及公共政策等规制的情况下，使用人也会由于市场利益的驱使而不择手段，肆意侵犯传统知识所有人的专有权利（由印度香米案和“死藤水”案涉及的生物海盗现象可见一斑，其最终导致的结果是磨灭所有权人劳动创造的积极性，更无法激励各传统部族对传统知识的再创造和再发展。法律保护恰好弥补了这种外部不平衡和不经济状况。通过运用法律手段调整传统知识经济运行的激励机制，赋予传统部族和原住民一定限制的专有垄断权，比如通过建立信息披露制度和传统知识数据库来控制他人对传统知识的不当专利申请、通过地理标志保护来防止对传统部族的集体权益的侵害等等，可以更好地激励传统部族及原住民对传统知识的再创造和发展；通过运用法律手段确立传统知识专有垄断权的必要权利限制和必要期限限制，使公众使用传统知识产品的成本有所减少，并在一定时期内使公众能够开发出健康的传统知识革新产品。然而诚如上述的话，很容易滑进一个二律悖反，即“没有合法垄断就不会有足够的信息生产出来，但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”［9］。这就需要通过法律的保护与协调，推动传统知识所有人和公众使用人之间达成相对理想社会效用的平衡，促使社会成员在分享传统知识产品时付出的成本总量降到一个相对最低水平。

2.“马太效应”与传统知识法律保护的正当性

“马太效应”（matthew effect）这个经济学术语最早由美国科学史学家罗伯特•莫顿(robert.k.merton)于1968年提出。莫顿通过引用圣经《新约•马太福音》的一句话，即“因为凡是有的，还要加给他，使他有余；但凡没有的，连他所有的，也要夺过去”，进一步论证了旨在反映好的愈好，坏的愈坏，多的愈多，少的愈少的一种现象。“马太效应”在经济学界被经常提及，经济学运用该概念反映贫者愈贫，富者愈富，赢家通吃的经济学中收入分配不公的现象。具体而言，马太效应阐述了如下经济学现象：积累了竞争优势的富者、强者会有更多的机会获得更大的发展和垄断化，进而拉大与贫者、弱者的竞争优势差距，而贫者、弱者因为缺乏这种积累竞争优势，导致在残酷市场竞争中愈发失去生存空间和能力。

发达国家与发展中国家在对传统知识的产权保护博弈中也渗入了经济学的“马太效应”。应该说，近代知识产权体制肇端于西方资本主义发达国家，欧美发达国家的知识产业普遍业已成熟、完善，它们依托于对现有国际知识产权体制的垄断，并在国际知识产权游戏规则中掌握着绝对的发言权，进而根据本国的利益需求可以随意更改国际知识产权游戏规则（实际上从经济学分析这就是西方发达国家的“积累竞争优势”）。于是，发展中国家传统部族及原住民的传统知识利益因不符合欧美知识产权规则得不到知识产权的充分保护，而欧美生物海盗对传统知识稍加改头换面甚至不做任何改进就能获得知识产权授权，致使生物海盗现象频繁发生。换言之，现有国际知识产权体制及游戏规则使欧美发达国家的智力创新成果得到了充分有效的法律保护，甚至成为欧美发达国家“合法”剽窃传统知识的工具，而对于广大发展中国家（包括极不发达国家，下同）来说，其原住民、传统部族的传统知识却得不到应有的合法保护。结果是，发展中国家与传统知识相关的产品的国际市场份额被发达国家企业非法挤占、打压（例如，日本通过恣意、非完善的登记机制，将中国丰富的中医、中药资源申请知识产权，并在世界中成药市场上占据了百分之八十的份额［10］），无法充分实现其传统知识上的经济利益，进而恶化了它们的物质生存处境和经济发展条件，更进一步地拉大了与西方发达国家的经济竞争差距。根据经济学“马太效应”，这势必造成广大发展中国家因缺乏积累竞争优势，在残酷市场竞争中失去应有的生存空间和发展能力，经济上更趋向于贫困。长期的军事、经济殖民，已使西方发达国家从发展中国家（这些国家普遍过去是殖民地）获得了巨额的非法财富，使发展中国家饱受穷困，发展中国家和西方发达国家的经济贫富差距正日益拉大。1983年，发达国家与发展中国家的人均国内生产总值是43倍，而目前双方却是60多倍，全球最不发达国家的数量也由10年前的36个增加到目前的48个。［11］同样，亚非拉丁美洲广大发展中国家的诸多原住民、土著群体及传统部族也濒临着灭绝之灾。而发展中国家传统部族的传统知识资源本来就很有限，要解决经济学“马太效应”在西方发达国家和发展中国家之间所反映的不当问题，就应当正视保护广大发展中国家原住民及传统部族的有限传统知识资源，设立必要的、健全的法律保护机制，规制西方发达国家恣意的生物海盗行为和不法利用现象，充分维护土著群体的传统知识产权，为发展中国家和传统部族摆脱贫困及其生存、发展创造有利有效的法律保护条件。

四、结语

综上所述，无论通过洛克劳动财产权理论分析，亦或经济学外部性和马太效应分析，都为传统知识法律保护的正当性提供了有力的理论支持。从传统知识法律保护的产权基础上来讲，洛克劳动财产权理论可以解释，传统知识财产权是由“天赋人权”衍生而来的思想自由的有关劳动作用并创造出来的财产权益，其不受侵犯。而通过为传统部族的有限传统知识资源提供有效的法律保护，维系并规范传统部族对传统知识资源的一定权利限制、期限限制的专有垄断权，可以使传统部族和传统知识公众使用人之间达成一个相对理想的社会效用平衡，从而促进双方在分享传统知识产品时付出的成本总量降到相对的最低水平。通过为传统部族的有限传统知识资源提供有利的法律保障，逐渐提升其传统知识产品的市场竞争优势，优化其市场发展能力并完善其传统知识产品的市场竞争内部结构，并在一定程度上缩小发展中国家与欧美发达国家的经济水平、竞争能力差距，可以促进发展中国家传统部族及土著群体对传统知识的再发展、再创新积极性，使传统部族及土著群体的传统知识文明得以长期延续与发展，进而使广大发展中国家逐渐摆脱极端贫困的状态。

参考文献：

［1］博登海默.法理学-法律哲学与法律方法［m］.北京：中国政法大学出版社，1999：486.

［2］cbd，art 8(j).

［3］document wipo/grtkf/ic/3/9,paragraph 25.

［4］model provisions for national laws on the protection of expressions of folklore against illicit exploitation and other prejudicial actions/section 2;unesco&wipo,1982.

［5］［罗马］查士丁尼.法学总论（法学阶梯）［m］.商务印书馆，1989：50.

［6］洛克.政府论（下）［m］.商务印书馆，1964：18.

［7］马歇尔.经济学原理（上）［m］.商务印书馆，1983：280.

［8］冯小青.知识产权法理论与实践［m］.知识产权出版社，2002：39.

［9］罗伯特.考特，托马斯.尤伦.法和经济学［m］.上海三联书店.1994：185.

劳动保护论文篇9

关键词：法理学；劳动争议；劳动双方关系；合法权益

一、劳动争议问题概述

劳动争议，又称劳动纠纷，顾名思义，就是指劳动双方关系当事人之间由于劳动的权利以及义务发生矛盾和分歧从而产生的争议。目前来说，我国的劳动者权利主要有休息权、就业权、劳动权和结社行动权，在每一项权利下面还有一些其他所属权能，如休息权下面有休息权能，劳动权下面有从事工作权能、获得法定劳动条件权能和获得报酬权能等[7]。

在责任承担上，若是劳动者违反法律规定而违反合同中的保密事项或者擅自解除劳动合同对用人单位造成损失的，要由劳动者承担责任。与此相比，用人单位需要承担责任的情况就要多很多了，如因用人单位的原因而订立无效合同的等。若是用人单位都能正视自己的问题，积极承担本应承担的法律责任，那社会上的劳动争议就要少很多了。

二、劳动双方关系存在的问题

（一）法律体系不完善，执法、司法力度不够

要想调整劳动关系，必须要有完善的法律法规作支撑。现有的《劳动法》对社会有很大的贡献，对规范劳动关系起到了重要的作用，但是，随着社会的不断发展变化，它似乎显得有点力不从心，已经不是很完善，这使得很多用人单位钻法律的空子，出现很多欺骗劳动者的现象，如收取不正当费用；超时工作等等，无所顾忌地损害劳动者合法权益[8]。并且，在执法监管方面，监管体制不到位，部分政府“不作为”，有些政府甚至以获得利益为主要目的，不惜牺牲劳动者的权益，这就使得本来就处于弱势地位的劳动者的处境更加尴尬和艰难。在司法方面，对用人单位的责任认定较轻，力度不够，使用人单位对错误的认识不足，难以对其以后的行为形成约束，从而也就不能从根本上扭转这种不良局面。

（二）用人单位对社会责任的漠视

在现实社会中，很多用人单位虽然创造了很多社会财富，为经济发展做了很大贡献，但却是建立在牺牲劳动者合法权益的基础上，出现了很多漠视社会责任的现象。如欺骗劳动者，不按照合同规定发放工资报酬，压榨劳动者的合法报酬，严重侵害了劳动者的合法权益等。一些用人单位在出现劳动争议后，并不对此高度重视，从而也就不愿意采取积极措施去解决问题，也不愿意以此为警戒而防止类似事件发生，有些甚至还推卸其应承担的责任，漠视社会责任，只顾一味地追求利益，只关注劳动者的劳动剩余价值，而不关注劳动者的自身健康和权利，未意识到劳动者的重要作用，最终的结局只会是害人害己。

（三）劳动者自身的权利观念淡薄

现如今，我们经常说要注重维权，但是，劳动者的权利意识真的有那么高吗？当然是没有。中国的较低素质劳动力严重过剩，这使得一些地方官员不重视对劳动者权益的保护，与资本家一起采取各种方式去牟取利益，完全不顾劳动者的权利，不合理地超时、超量地工作，报酬也很低，牺牲劳动者的身体与健康，而在这种情况下，劳动者为了保住工作，只能忍受这种局面，也就不会想到站出来保护自己的权益；其次，我国的社会主义民主法制也存在一定的缺陷，社会主义经济理论也不是很成熟。导致劳动者保护自身权利意识淡薄，在面对与用人单位的劳动争议时，不懂得用适当、合理、合法的手段去解决，而这也是劳动者权益受损的最主要原因。

三、对劳动争议问题的解决方法

（一）建立完善的法律体系，加强执法和司法力度

我认为首先要加快完善现行《劳动法》的内容，弥补漏洞，增强其可操作性，避免出现空谈原则的现象，并扩大调整范围，使其能适应不断发展变化的社会，还要加大对违法行为的惩罚力度，使其能够有效遏制用人单位的不良行为；其次，笔者觉得是应该加强其他的相关立法。在执法上，首先政府要加强执法力度，加大对不良行为的查处力度，健全执法制度；其次，要提高执法人员的整体素质，提高执法水平；最后，还要注重健全执法监督体制，维护社会公平。在司法上，也要依据法理学所规定的概念和特征去行使。要注重司法公正，公平、公正、公开地去解决劳动争议问题。

（二）提高用人单位的责任意识

首先，在政府方面，要贯彻执行我国的法律规定，完善监督管理体制，健全监督管理制度，加强对用人单位的监管力度，加大对不良行为的处罚力度，增强对用人单位的警告程度，对其形成压力，约束其行为，从而增强其承担社会责任的意识；其次，在社会方面，社会也要加强对用人单位的监督，对用人单位的不良行为形成舆论压力，使用人单位为避免舆论压力而逐渐增强保护劳动者的责任意识，还要通过多种渠道加大对用人单位提升责任意识的宣传教育；然后，在自身方面，笔者认为只靠政府和社会的帮助是不能从根本上提升用人单位的责任意识的，关键还是在于用人单位自身的提高，要提高用人单位的整体素质，就需要用人单位自身并通过多种渠道加大对员工的宣传教育，只有这样，才能从根本上和整体上提高用人单位的社会责任意识，达到保护劳动者权益的目的。

（三）增强劳动者保护自身合法权益的观念

为了提高劳动者自身的权利观念，首先在社会上，应加大宣传力度，让劳动者了解在被侵犯权益的时候如何维权，还要增强劳动者对劳动合同的认识，了解订立合同的相关注意内容，在出现违反订立合同行为的时候懂得运用法律武器保护自己的合法权益，从而提高劳动者自己维权的自觉性；其次，在劳动中自身方面，笔者认为劳动者不能只是被动地接受，其自身也要主动积极地去学习相关法律法规，在遇到侵权行为时，会充分考虑各种因素，运用合理手段去保护自己。

（作者单位：河北大学）

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[5] 刘继东.《对当前劳动关系问题的调查思考》[期刊文献].《黑龙江科技信息》，2011，25：147页

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[7] 沈青，沈斌华.《劳动者权力观念淡薄与忽视劳动者权利》[期刊文献].《广播电视大学学报》，2008，01：1～4页

[8] 郑明彩.《新时期中国劳动关系存在的问题及对策》[期刊文献].《经济与管理》，2005，09：18～20页

劳动保护论文篇10

论文摘要:近代西方一些思想家以自由、平等思想为指南，系统阐述了私人财产权理论。在这些理论阐述中，洛克的自然权利理论最具权威性和代表性，他从”享有私人财产是人的自然权利和天赋人权”这一形而上的理论前提出发，论述私有财产神圣不可侵犯原则。洛克站在当时世界的最先列，以自然权利和天赋人权为基础将财产权劳动学说加以提升并系统化和理论化，形成一整套学说，其将劳动视为财产权利的出发点(权源)和最终归宿，使这种理论成为一种超历史的视野，对后世影响深远。本文主要从财产权的来源、所有权理论、劳动价值学说以及洛克的财产权理论对当今的借鉴意义等几个方面对洛克的财产权理论进行简要的评析。

一、关于财产权的来源

享有私有财产是人的自然权利或天赋人权，任何人不能侵犯。洛克认为，人类天生都是自由、平等和独立的;人在自然状态中，他是他自身和财产的绝对主人。

根据洛克的观点，在前政治社会(即”自然状态，)下，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自由权和财产权。这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯;即使进入政治社会(即公民社会)，人们仍然保留这些最基本的权利。”人们既生来就享有完全自由的权利，……不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，……可以保有他的所有物一即他的生命、自由和财产一不受其他人的损害和侵犯……”

他说，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类;人们既然都是平等和独立的，任何人就都不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”因此，相应地，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。”

以上这些都表明财产权是一种天赋的自然权利，任何政治组织和政治社会都必须为之提供保护，这是“政治社会”存在的前提和基础。

二、所有权理论

洛克从《圣经》出发，认为既然上帝将天堂留给了自己，而将土地上的一切给了人类。那么，土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权;但是，这些既是给人类使用的，那就必然要通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。但如何“拨归私用”，对此，洛克阐述了其被后世称为经典的所有权理论。

他说:土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。……既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在和留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就如此。

三、劳动价值学说

以上关于财产的所有权理论实际上包含了一个基本判断，即:只要某人使某物摆脱了自然状态，他就可以拥有这种物。而这一基本判断又以两个自然权利存在为前提:一是“一切人”共有的自然权利和个人对自己人身的自然权利;二是个人对人身派生出来的劳动及其创造物所拥有的自然权利。显然，使某物摆脱自然状态的，是劳动，而且只有劳动。这样，财产权的获得就从“天赋的”自然权利发展为劳动理论。随后，洛克进一步说明了劳动使人们获得财产权的合理性。

他说:”谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下等苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己用。……劳动使它们与公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。

总之，对财产的私有权产生于劳动，劳动的正当性成为私有财产正当性的前提，也就是说，对用自己的身体进行的劳动所享有财产权提供了合法性基础。

正因为此，洛克又成为了近代“劳动价值论”的创始人物。在从天赋到劳动.，的论述中，洛克也同样完成了从对自己人身享有所有权”到“对自己劳动享有所有权”的转换和过渡:即所谓因为”每人对他自己的人身享有一种所有权”，所以他的身体和双手所从事的劳动，也就“是正当地属于他的”。洛克由此而确立了劳动作为财产权的基础地位。而且，劳动成为了财产权利的出发点(权源)和最终归属。这种理论本身可以说是一种超历史的视野。

从人身到财产的有些观点，也并不是洛克独创，如财产权、自由权和生命权的观点都分别有人论述过。但是，是洛克，也只有洛克，才以自然权利、人权为基础而将财产权劳动学说加以提升并系统化和理论化，形成了一整套学说。

四、洛克的财产权理论对当今的借鉴意义

(一)确立私有财产权的重要性

在财产权的观点上，与卢梭的小私有制、平均主义(小富即安)相比，洛克有关私有财产神圣不可侵犯的财产权学说对我们今天的借鉴意义更大。

私有财产权是维持生存权的基石，是实现个人自治的需要，是建立道德生活的必需。”一切人都有自我照顾和自谋生存的权利。’川上帝扎根在人类心中和镂刻在他的天性上的最根本和最强烈的要求，就是保存自己的要求，这就是侮一个人具有支配万物以维持个人生存与供给个人使用的权利的基础。”

私有财产权具有广泛的功能:它为经济自由、政治自由提供了保障;能促进个人进取心和公益心:可以限制政府的权力:能促进经济繁荣、提高效率;更为重要的是，它还是宪政民主的基石。

私有财产权一方面，体现了私权对公权的抵抗。有句名言:”风能进，雨能进，国王不能进!”另一方面，私权可以成为反抗公权的武器。但是，如果没有私人财产权的支持，这种反抗是无力的。

试想，如果公民没有独立的人格，没有独立的财产，不能自由地从事经济活动和社会活动，所谓的政治权利以及其他的权利也都无法实现。

分散的经济权利能为宪政民主的实现创造必要条件。因为只有分散的经济权利才能限制政府权力，而宪政民主必须建立有限政府，才能保障人权。而且试想如果公民没有独立的人格，没有独立的财产，不能自由地从事经济活动和社会活动，所谓的政治权利以及其他的权利也都无法实现。现实中许多官员并非真正的人民公仆，而是高高至上，其根源乃是并未确立个人财产权。由于财产权本质上就是人权，财产权与生命权、自由权一道构成基本的人权。财产权是实现一切权利的主要手段，它是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保证。因此个人财产权是民主宪政的基石。 (二)私有财产权在中国的确立

一直以来，中国立法都强调公共财产神圣不可侵犯，忽视个人财产权的作用，导致个人财产权制度的缺失。新时期，我国的非公有制经济得到了前所未有的发展，己成为社会主义市场经济的重要组成部分。而惟有财产权与政治权力的结合才能增加私人财产权的安全度，为了达到这一目的，我国的个体、私有企业主积极参政议政，要求宪法和法律保护私人财产权。

实践证明，实行市场经济必然要产生私人财产，必然要承认和保护私人财产权。

而且根据洛克的观点，由于“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”相应地，”政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。”可见，保护私人财产权是建设民主政治和法治的必由之路。

除了市场经济的内在要求外，加快社会主义法治的步伐、促进民主宪政的实现以及限制政府权力、保障公民权利的需要，都要求私人财产权入宪。于是2004年修宪时我国正式确立私有财产权。宪法第13条规定:”公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”这一规定也正好与宪法第39条“国家尊重和保障人权”的精神相符。

同时私有财产权入宪也正体现了财产权劳动学说。因为财产权劳动学说本身是以人为中心的:财产是为了人而存在的，它必须通过某种方式“拨归私用”，劳动是人们拨归私用的方式，而人的价值就体现在劳动之中。财产权劳动学说正是利用人的本性来发掘人的价值。因此，人们对财富的追逐实际上就成为了劳动与创造，并在劳动中发展自己、促进人类进步。因此可以说私有财产权入宪是完全符合“以人为本”的精神的。

五、结语

洛克以前的古典自然法学家如斯宾诺莎、霍布斯等人在论述自然状态时总是把安全作为核心，对于财产及或偶有涉及也并不重视，而洛克却把财产抬高到无以复加的地位，把私有财产说成是在自然状态下就存在并成为政治社会的基础。他从“享有私人财产是人的自然权利和天赋人权”这一理论前提出发，论述私有财产神圣不可侵犯原则。由于财产权是其他一切自然权利或政治权利的核心和基础，权利的平等归根结底就是财产权的平等，权利的自由就是财产权的自由，权利的保护就是对财产权的保护，因此财产无形中成为联系自然状态与政治社会的纽带。

在洛克看来，财产是合乎自然法的，也是合乎“人性”的。因为人们还在”自然状态”中的时候就有了财产，财产既是保持生命的必要手段，保护财产就合乎自然法，亦即合乎“理性”。

洛克说，凡是自己加入劳动的东西，“能用多少就用多少”，这是他的财产权利。此外，洛克认为在自然状态中人们就有财产权，政府成立后便必须保护它，而不能侵犯这种权利。且政府的主要目的是保护财产。

总之，尽管洛克所用的咱然状态”、”社会契约”、”自然法”、“自然权利”是一些唯心的前提和假设，可是他的”政府的目的是保护财产”却是一个具有现实意义的结论。同时他的劳动财产权理论具有一种超历史的视野，对后世影响深远。这些理论为后世的马克思、恩格斯所借鉴、吸收，对其正确分析资本主义经济基础、创造剩余价值学说有启发意义。因而洛克又被誉为近代政治经济学”劳动价值论”的创始人之一。