法制健全范文10篇-欧洲杯买球平台

时间：2023-04-09 11:53:49

法制健全

法制健全范文篇1

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《trips协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(thefederaltrademarkdilutionactof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(esso)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“odol”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告pepper—idgefarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

法制健全范文篇2

关键词：商标淡化立法体现完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

(二商标淡化的概念。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《trips协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。公务员之家

法制健全范文篇3

关键词：劳动法基本内容基本制度统一劳动法制

我国((劳动法))自1994年公布、1995年实施以来已有七布叼丰头了。实践证明，读法对于我国劳动法制的建立对于调整我国的劳动关系，保障劳动者的合法权益起到了一定积极作用;但由于劳动法体系不完整，内容不全面，制度不健全，加上全国劳动法制不统尸，这使得法律对劳动者的保障等方面显得软弱无力。笔者步}扰健全我国劳动法制问题略述己见。

一、关于充实劳动法的基本内容问题

与经济活动及市场紧密相关的劳动关系以及与劳动关系密切联系的其它社会关系，需要完备的劳动法律加以规范和调整。鉴于我国劳动法内容的不完整、相关法律规定不完善，我国应当充实劳动法基本内容。

首先，要把现有有关劳动关系的成熟的法规规章规定。如《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》中关于“适用范围”、“适用期，”、“劳动圣洞的解除，”等内容;《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中关于“试用期”、和“关于终止解除合同证明书，’;劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿力祛》、《集体合同规定》以及有关.‘法定节假日”的规定等内容，是劳动法的基本内容。我们应该把它们整理加工，列人((劳动法))的条款，改变目前的分散与零乱局面，以方便法的适用。

其次，增加新的劳动法内容。(1)关于职业培训。《劳动法》在总则规定，国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，劳动者应提高职业技能。同时，专设第八章职业培训，规定了国家、各级人民政府、用人单位和劳动者对发展职业培训的相应义务，但内容单薄;依据《教育法》和《劳动法》制定的《职业教育法》，明确了各级各类职业学校教育和各种形式的职业培训并举的职业教育体系，但主要是针对教育体系而非企业体系的学校;劳动部国家经贸委的业职工培规定》进一步指出企业和职工的培责任，但企业“根据本单位实际”订立培训宝找l和制度的自主权过大，罚则中规定的责任也太轻，“给予批评教育，责令改正”。应该增加企业培训机构、培责任的法律规定。(2)关于就业平等权利。((宪法》、《劳动法》等法律法规者阪映出法律面前人人平等是我国的法制原则，但就业权的不平等待遇在过去不被国人所普鱼重视，近年来由于市场经济的进一步发展及人事管理制度的变革，人才流动成为政治领域、经济领域乃至整个社会体系生命力的象征，这个为人们所习‘赓性接受的“不是问题的问题”变化为“真正的问题”或研究对象。审视我国现行的法律，这方面主要表现以下不足:规范局限于抽象的原则，缺乏具体的实施措施;局限于男女平等或性别平等，忽视了人群，如不同区域、不同部门、甚至不同长相外表的公民之间实际存在的。‘就业歧视，’。我国劳动法今后应作较大的弥补。(3)关于劳动者之就业权与九年义务制教育的关系。劳动法又寸斑途见定尚属空白。就业权或劳动权是我国公民的宪法权，((劳动法》的主要立法目的就是维护劳动者的合法权益，其中当然包括就业权。

年满16周岁有劳动能力的自然人享有就业权。同时，我国《义务教育法》明确指出公民有接受九年制义务教育的权利和义务。那么，未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民能不能就业?假如答案是肯定的，那么会不会为违反义务教育的行为者平增一些勇气和信心呢?《劳动法》可以添加条款:凡录用未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民之组织或个人，应当提供劳动者接受或继续接受九年制义务教育的条件，使劳动者的受教育程度达到初中以上文化水平。同时，对期限、方式、责任等方面作出相应的规定。

二、关于完善劳动法基本制度问题

(一)劳动合同制度

我国《劳动法》第16条、第19条规定“劳动关系”为“劳动合同关系”，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干}可题的意见))第2条、第8i.’条又承认了“事实劳动关系”。承认“事实劳动关系”就不利于劳动合同制度的推行。在实践中，百分之八十多的劳动关系没有劳动合同，法律的强制性和神圣胜遭到严重蔑视。但是“事实劳动关系”又是一个现实存在的问题，必须通过立法予以解决的社会问题。

关于劳动合同的解除。我国目前还广泛沿用“开除”、“除名”、“辞退”等传统计划体制下的行政用语。与“解除”混同，既不利于法制宣传，又不利于劳动法的理解和i彭月。建议取消旧的行政用语，统一使用“解除”这一法律术语。

关于业业手巨签劳动合同的法律责任。《劳动法))第三章“劳动合同和集体合同’准见定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，但对用人单位拒签合同或违反平等协商原则强制签订合同的违法行为未规定法律责任。《劳动部关于贺彻执行(劳动法)若干问题的意见))第17条规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应预以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的应按劳动部链反<劳动法>有关劳动合同规定的补偿力法》进行赔偿。”这里，“预以纠正”是个既抽象又模糊的表达，在执法过程中不能很好地实现法的指引功能，当然也就无法保证执法结果的严肃性与合法胜。因此，在修订捞动法》时，又明确具体翅醚见定企业拒签劳动合同的法律责任。

关于集体合同。目前我国的社会现实广泛表现为劳动合同要么没有，要么是格式合同即用人单位单方出具的合同文本，劳动者只有签名的义务，全无协商的权利。要改变这种局面，在劳动力市场已经严重供大于求的形势下，决非易事。劳动合同的推行不可育顺利进行。但是，我们可以依靠集体合同来保护劳动关系双方主体的弱势一方很p劳动者的权益。《劳动法》应该规定人数多少以上的企业应当订立集体合同，并赋予集体合同以强制性。

(二)劳动者的工资制度

劳动者工资的结构、类型、名称等，与国家机关工作人员一定要完全一致吗?目前我国各行各业，无论所有制形式，工资制度的依据一律是《国家统计局关于工资总额红城的规定》。既然劳动关系是平等主体企业与劳动者之间的权利义务关系，丘封仓又是自负盈亏，国家没有必要规定过死。而且实际操作中，劳动领域的工资也没有遵照国家统一的工资制度执行。现在有人预示，入世以后的工资是向灵活性发展，即企业享有充分的自主权。我认为，作为法律要做的，只需要保障劳动者手澎驯权的实现与规定最低工资制度。

(三)劳动者的工时制度与休假制度

关于工时制度。《劳动法))第.p6条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时”。《劳动部关于贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施力祛》第3条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，应该综合起来修改为“职工每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时”。因为工时制度在现代劳动法中的意义就是“最长的工作时间之规定”，体现了劳工的休息权、生命权、健康权等人权伦理思想，假如不附加修饰语“不超过，’三字，那么也可以把"8小时”、.,小时”理确车为最低工作时间的规定。

关于休假制度。《劳动法》未规,.劳动者享受探亲假、婚丧假等权利。《劳动法))第45条规定了劳动者享受“带薪年休假，’，“具体办法由国务院规定，但国务院至今没有规定。根据1991年《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知。第4条“业封址职工休假，由业业根据具体条件和实际情况，……自行确定”。入世以后，随着外资和外国劳动者的大量涌入，外国劳动者享受的休假制度，根据待遇平等原则，我国劳动者也有权享受。《劳动法》应该在休假制度方面作相应的完善。

(四)社会保险制度

《劳动法》第九章规定了社会保险制度。由于社会保险的范围已超出“劳动法”调整的领域，社会保险法与劳动法是并列的关系，因而，在《劳动法》中规定社会保险，并把社会保险事务归人劳动部门就是不恰当的做法。笔者还认为，目前“劳动和社会保障部门”设置不科学，应该恢复以前的结构，一分为二地把其分为“劳动部门”和“社会保障部门”。

(五)劳动争议处理制度

我国劳动争议处理方式主要分为仲裁和诉讼。笔者认为在仲裁制度和诉讼制度方面均存在缺陷。劳动争议仲裁委员会的结构设置不够正规、乃荃，可以考虑设立专门的仲裁机构处理劳动争议;诉讼应增订《劳动争议诉讼程序法》，按专门程序而不是民事诉讼程序审理劳动案件。劳动争议处理问题直接影响劳资关系，影响劳资双方与政府的关系，影响经济建设，影响社会稳定进而影响政治建设的进程，因而在制度建设中必须十分审慎。

三、关于统一劳动法制问题

目前，我国劳动法制尚不统一。

我国劳动领域有个很大的特点，就是‘她方自治”，劳动关系主要依靠地方法规、甚至地方政府规章、地方政府劳动行政部门的文件来具体调整。如劳动合同鉴证制度，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第8;i条规定为:“劳动合同鉴证是一一行政监督措施，尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。”这一意思不明确，无法推定劳动合同鉴证是授权幽于为规范，还匙虽制性行为规范，因而地方规定各异。

如犷东省劳动合同管理规定》(自1995年5月1日起施行)第8条“劳动合同自双方当事人在劳动合同上签字之日起生效第35条“劳动合同鉴证，是劳动行政部门依法审查、证明劳撰幸同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。劳动合同经双方签名盖章后，由劳动行政部门办理鉴证。”从中可看出劳动合同鉴证是自愿的，不带有强制性，但广东省在实际操作中又规赴省属国有大型企业的外来工与用人单位签订的劳动合同必须鉴证。天津市j班卫年以有的劳动合同都必须鉴证，卫年修改后的袄津市劳动合同制度规定》又改为“可以鉴证”。北京市现行姨动合同规定》则只字未提鉴证。我认为，劳动合同鉴证制度应该是我国一项重要的、相当长时期内不可或缺的劳动法律制度，它又剑准行劳动合同制度、减少劳动争议的发生以及争议的有效处理等方面有着相当积极的意义，我国劳动法应该作出某些相应的规定。公务员之家:

社会保险基本上也是“地方自治”。社会保险五大险种，除了失业保险为国家较全面地规定外，养老、工伤疾病、生育保险均主要为地方规定、地方管理。

法制健全范文篇4

在日前召开的全国“两会”上，反商业贿赂同样是与会人大代表和政协委员们热议的话题。他们纷纷指出，工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销六大领域是商业贿赂的“重灾区”，也是反腐败工作的重点所在，要通过建立健全法制、转变政府职能、重塑商业文化等多种途径加以治理。

如果能换一种思路，用经济学的方法来分析商业贿赂的成因，或许更有利于探索治理商业贿赂的长效机制，因为商业贿赂从本质上讲就是一种以较小投入换取较高产出的交易行为。既然是一种交易，交易双方自然都不会做赔本的买卖。对行贿者来说，贿赂品是经营成本，它最终会通过各种途径转移到消费者身上，从而获得比成本要大的收益；对受贿者来说，权力滥用的负面预期是成本，如果能有效规避风险，这种预期并不能变成现实，那么钱权交易就成了一桩无本万利的生意。公务员之家欧洲杯买球平台的版权所有

值得注意的是，“两会”代表和委员们所说的商业贿赂“重灾区”正是目前垄断性比较强的行业。根据经济学原理，垄断厂商在交易中会处于相对强势的地位，有能力将成本轻易地转嫁给交易相对方，获取巨额的垄断利润。对行贿者来说，这是一个巨大的诱惑。同时，垄断行业的权力资源也往往垄断在少数人手中，行贿者只需找到他们并呈上“贡品”即可完成交易，大大节省了交易成本。再者，权力资源的垄断有利于掌权者游离于法纪监管之外，为所欲为。于是，商业贿赂既有可能的利润空间，也有现实的交易途径，双方以其所有，易其所无，各取所需，皆大欢喜。

法制健全范文篇5

代表和委员们的意见非常中肯。从商业贿赂的法律表述来看，它是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。因此，建立健全法制、依法严打成了治理商业贿赂的必然选择。

法制健全范文篇6

关键词：司法公正法律监督司法不公

司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判，包括程序公正和实体公正两个方面。司法公正作为社会关注的热点，近年来受到的质疑也是较多的。尽管我们说司法不公是个别现象，并非如有人所渲染的那样严重，但也绝不可小视。基于广大老百姓对法律的认知程度，他们心中的司法公正更多的是看审判的过程及判决的结果公正与否，故本文从审判阶段谈谈影响司法公正的突出问题，造成司法不公的主要原因以及作为检察机关，我们应如何创新和完善对诉讼活动的法律监督，如何加大对执法不严、司法不公背后的职务犯罪查办力度。

一、当前司法活动中司法不公的突出问题

(一)性质相同的不同案件，判决的结果不一样

按照刑法“罪行相适应原则”和“法律面前人人平等的原则”的要求，同样程度的犯罪就应该受到同样的刑事处罚。只有同罪同罚才能体现法律的权威和公正，才能让大众对法律信服，法律也就更加具有威慑力。但在现实司法实践中，同罪不同罚的情况也有时会出现。比如，涉案金额相同的同一起开设案件中，主犯判的反而比从犯轻。深入探究其原因，发现判处相对较轻的主犯缴纳了相对巨额的罚金，而另一个则无法交纳那么巨额的罚金。已交纳罚金的多少作为衡量的标准，是司法不公的一个非常严重的表现。法院的这种判处在法律上是一种严重的违法行为，从当事人方面看就是一种严重的司法不公。而在检察机关的角度，这样的情况有时会存在的，如果都提出抗诉，以后的工作就很难协调，所以很多时候只能是同法院协调处理。但是这种裁判，造成的社会影响比较恶劣，以致于社会上很多缺乏法律知识的人认为犯了罪只要交纳了罚款就可以免于坐牢，没法交上罚款就应该坐牢。这和法律惩罚犯罪的目的不相符合，使法律的权威性在人民群众的心中大打折扣。

(二)以罚代刑的问题特别严重

按照法律规定，对犯罪嫌疑人处以罚款，并不能代替犯罪嫌疑人的刑罚。但是审判实践中，有些案件中，对犯罪嫌疑人处以罚款就不再追究刑事责任，如果说前一部分中的案例说明交纳罚金就可以轻判的话，那么以罚代刑就表明如果交纳罚金就可以免除处罚。但是按照法律的规定，罚款是不能代替刑罚的，因为罚金是一种经济制裁，主要适用于经济型犯罪、财产型犯罪等，所以以罚代刑是一种违法的现象，但是实践中却屡见不鲜。

二、影响司法公正的因素

(一)司法体制制约和妨碍了司法公正

我国1987年宪法明确规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。独立审判原则尽管已被宪法和《人民法院组织法》明确规定，但由于受到传统文化和司法传统的制约，我国的司法体制及其运行过程带有明显的行政化色彩。行政机关、社会团体和有关人员对司法公正的影响颇深，究其原因是法院的人、财、物由同级政府管理的体制，使法院受制于地方政府，有时法院不得不曲法申情，使法院利益地方化、司法权力地方化。有的地方党政领导将法院看做自己的一个部门，并且强调绝对要服从党委领导，形成了该地的“党”的领导绝对化、司法活动行政化、法官的普遍公务员管理化，继而形成领导干部的法律意识淡薄，这无疑是司法不公最客观的外部因素，司法体制固有的弊端使司法权难以真正独立，如不进行变革，要做到司法公正，也只能是勉为其难，没有司法独立，司法公正如纸上谈兵。

(二)司法观念滞后影响了司法公正

司法观念是司法人员内心法律新年和对某些行为法律评价的总和。以往的刑事司法理念是有罪推定和疑罪从优。震惊全国的湖北京山县佘祥林涉嫌杀妻冤案从司法机关的角度来检查，主要是在这一理念影响下形成的，疑案存在有两种可能，可能是犯罪，也可能是无辜。而且当证据证明到相当高的程度，会出现嫌疑人作案的可能性大于没有作案、大于无罪的情况，但是定案时，必须要求证据确实充分，排除其他可能性，否则，应视为证据不足，作无罪处理，这和传统思维似乎有冲突。不枉不纵是一种理想和追求，处理案件时可能难以两全，但是好人是绝对不能冤枉的，如果佘祥林的案子从进入司法程序开始，能够按照刑诉法规定的无罪推定原则，确立起疑罪从无的司法理念，恐怕就不会使佘蒙受了11年的不白之冤和牢狱之苦了。

(三)法院内部管理机制存在的弊端也影响了司法公正

尽管我国程序法律规定了回避制度，但这仅仅是审判程序上的回避，并且这种制度在实践中是否发挥了作用还存在很大疑问。法官在熟人关系中处理案件，面对的是血缘、家庭、亲情乃至上下级关系、同学关系、朋友关系等关系组成的网络，继而形成了庸俗关系学的强大冲击力，再加上我国成文法中高频率出现的弹性条款、弹性幅度，熟人让你网开一面的关照关照，即使是包公在世，也很难过这人情关，无疑使相当一部分法官的自由裁量权会发挥的淋漓尽致，而在审判权的运作上实行的是首长层级审批制，运行环节过多，职责不明，责权利脱节，使裁决结果的主观性、任意性增大，造成审案不判案，判案不审案，独立审判员、合议庭、审判委员会不是真正的责任主体，形成了领导说了算的“人治”体制。

(四)社会现状制约了司法公正

一是法院自身困难不能解决，办案办案条件不能改善，特别是中西部经济欠发达地区，法官待遇低下，地方财政无法全部解决其经费，一些法院用下达办案指标和诉讼费收费指标的方法，通过创收来弥补，于是乱争管辖权、多收费、乱收费的行为蔚然成风，使司法活动商品化、庸俗化，于是出现了地方保护主义和部门保护主义③;二是法官置身于社会的大环境中，也要受到各种思想的侵扰，她们的家庭生活、子女就业等问题使之不容回避，在目前司法体制和社会环境中，她们很难不托朋友，拉关系，寻求帮助，于是便有了“三案”，有了“执法犯法”，司法不公也应运而生。

三、如何完善检察监督权

人民检察院作为我国唯一法定的监督机关，在我国的法制建设中有着重要的地位和作用。近年来，检察机关不断强化法律监督意识，树立执法为民思想，在打击犯罪维护稳定保障经济建设等方面做出了积极贡献。众所周知，检察机关法律监督权的形式是通过具体的办案行为来实现的。它不同于人大的监督、政协的民主监督以及新闻媒体的舆论监督，应有较强的操作性和实践性。但在现行立法中，关于检察监督权尚有不尽完善之处，导致检察监督权难以全面行使，作为一名在基层从事执法实践的检察官，笔者想就此谈几点建议。

(一)立案监督权的完善

我国现行《刑事诉讼法》第87条明确规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为与公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”但是在基层司法实践中，由于该条款规定的不尽完善，导致在司法实践中难以操作。《刑事诉讼法》第87条规定，“……公安机关接到通知后应当立案”仅到此为止。当然在实践中，大部分公安机关接到检察机关立案通知后都能迅速及时的立案侦查，但是也有个别公安机关接到立案通知后并不立案，对此，按照我国现行刑诉体制，公、检、法三机关分工的原则是“分工负责、互相配合、互相制约”，检察机关对公安机关并非是领导和指挥关系，因而导致公安机关对检察机关的通知立案拒不执行后检察机关束手无策，检察机关的立案通知书也就成了一纸空文。当然公安机关对检察机关立案通知书不立案的原因可能有两种，一是公安机关对检察机关的立案通知持有异议，对此建议在第87条中增加复议或复核程序，由公安机关向作出通知决定的检察机关提请复议或上一级检察机关复核，复议或复核后维持原决定的，公安机关应无条件立即执行；另一种情况是公安机关无正当理由而其他因素拒不执行人民检察院通知立案决定的，建议由人民检察院提请上一级人民检察院商请同级公安机关指令下级公安机关立案，从而使检察机关立案监督权落到实处。

(二)侦查监督权及刑罚执行监督权的完善

我国现行刑事诉讼体制赋予检察机关对公安机关的侦查活动以及刑罚执行的监管改造行为的监督权，在实践中，检察机关对公安机关侦查活动中的违法行为是以口头或书面的纠正违法通知形式来监督的。同样，大多数公安机关或监管改造场所在接到检察机关的通知后都能自觉纠正违法行为，但个别地方还是出现了“你通知你的，我干我的”的现象，因为在现行刑事诉讼法中对此规定都是到检察机关发出纠正违法通知书为止，而没有下文，没有规定检察机关对公安机关不纠正违法行为的约束制约机制，从而使侦查监督及执行监督显得苍白无力，出现了“纠而不正”的现象，如刑事诉讼中的顽症——超期羁押，在前些年有愈演愈烈之势，检察机关虽然多次纠正，但都没有得到有效遏制。究其实质，还是现行刑事诉讼体制没有赋予检察机关在侦查监督及执行监督方面对公安机关的制约机制，所以建议立法在刑事诉讼体制中加强检察机关对公安机关的约束制约机制，使检察机关侦查监督权及刑罚执行监督权真正落到实处，从而充分发挥检察权，使检察机关更好地履行法律监督职责。

(三)对法院审判活动监督的完善

一方面要加强监督的及时性和权威性，对法院的违反程序的行为要当庭指出，如法院拒不接受建议，检察官可以主动退庭，要求延期审理向本院的检察长或检察委员会汇报，寻求解决途径，而不能任由违法的诉讼活动继续进行。另一方面，将自诉案件和书面审理案件纳入审判监督的范围，检察机关应当通过多种渠道了解这类案件的审判活动是否合法，避免造成监督空白。再次，可以在法律上规定检察机关拥有向人大提起弹劾权，如审判人员拒绝纠正违法行为，检察机关有权向人大提起弹劾，建议撤销其审判员资格。

以上笔者分析了影响司法公正的突出问题以及如何创新和完善检察机关对诉讼活动的法律监督机制，下面就简单谈谈如何加大对执法不严、司法不公背后职务犯罪的查办力度。大家知道，很多司法不公的背后藏着一条见不得人的“灰色交易”，正是因为如果司法工作人员对这个案件作出这样的处理结果让他能得到巨大的经济利益等，才会让一些意志不坚定的司法工作人员丧失道德、不顾政治生命、不顾肩上责任，铤而走险，所以我们要从源头上进行打击。公务员之家

要广辟案源渠道。要认真受理和接待群众来信、来访，从中筛选一批线索。一般来说遭遇司法不公的当事人是相对比较弱势的，他们无权无势，所以在遭遇不公的情况下，第一个反应就是去有关部门控告，希望得到相关部门的帮助。所以有关部门接到这样的举报和控告后，一定要认真审查与核实，有必要的话，直接与当事人对话，认真听取他们的意见，如果发现情况确实像他们所说的那样存在的话，缜密开展初查。初查线索要制定初查方案，讲究初查策略，选准突破点，把握立案时机，适时立案，努力提高初查成案率，防止线索流失。

注释:

叶静.影响司法不公的因素.法制日报.2001年8月2日.

周霞.加强检察监督工作的思考.中国检察官.2003(8).

陈炳军.浅谈检察权的完善和创新.

法制健全范文篇7

关键词：业主权/物业管理权/物业管理法律制度

近年来，随着我国经济的迅猛发展、住房体制改革的深化和房地产业的日益壮大，住房问题成为人们普遍关注的热门话题。在这一背景下，关于业主权的研究引起了学界越来越多的关注，业主权概念的界定、业主权在物业管理中的运用等已成为目前学界广泛讨论的问题。本文将针对《物权法》及《物业管理条例》的相关规则，对业主权的概念、内涵进行探讨，进而重点解析业主权与物业管理权之间的冲突并提出相关的对策。

一、业主权的内涵及其法律化的价值

《现代汉语词典》对“业主”的解释是：“产业或企业的所有者。”从法律的角度看，这里的业主可以认为是一种不动产的所有权人。但无论是在《物权法》中还是在《物业管理条例》中，业主都还不是一个明确的法律概念，而是生活中对于物业所有者的习惯性叫法。在房地产行业中的业主通常指那些购买房屋并已取得房屋所有权的人，即物业的所有者。

关于业主的权利，2007年3月颁布的《物权法》确立了“业主的建筑物区分所有权”。但这一概念受到了一些学者的质疑，他们认为，“业主的建筑物区分所有权”与社会生活中所称的“业主权”不相对应，可能会在具体的适用上产生歧义，也会使得相关的权利在民法理论上产生思维混乱，导致民法理论与社会生活出现裂痕。因此，建议用“业主权”替代“业主的建筑物区分所有权”这一含混的语词。

业主权属于物权的一种。物权是指“直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利”。业主权可以说是基于对物(不动产)的所有权而产生的权利，更狭义地说，是房屋的所有权人对其房屋及相关物所享有的占有、使用、收益、处分的权利。

业主权与建筑物区分所有权相比较，既有相通的地方也有其特有的性质。从学界对于建筑物区分所有权的界定来看，许多学者赞同德国学者贝尔曼提出的“三元论说”，其认为建筑物区分所有权，系由区分所有建筑物的专有部分所有权、共用部分持份权以及因共同关系所生的成员权要素所构成的一种特别所有权。国内学者杨立新教授也认为：建筑物区分所有是指建筑物的共同所有人依其应有部分对独自占有、使用的部分享有专有权，对共同使用部分享有互有权，以及相互之间对建筑物的整体享有成员权，而构成的建筑物所有权的复合共有。而业主权是以所有权为核心并关联到债权、继承权，以救济权为保障的多结构的权利体系。业主的建筑物区分所有权并不能概括现代业主的所有权利，其内涵尚显狭隘：业主权的权利主体除了包括区分所有权人，还包括居住权人、承租人等其他与房屋占有、使用相关的主体；业主权客体除了包括在整幢建筑物内业主的区分所有部分、共有部分外，还包括在整个规划小区范围内的与房屋相关的土地、道路、标识、空间甚至小区整体环境等。因此，业主权除了包含区分所有权外，还包含非所有权形态的权利因素，例如基于租赁关系或居住权而获得的对小区内物的占有与使用权。如果把业主权的概念界定为建筑物区分所有权，则会缩小业主的范围。“业主权”事实上可以成为囊括建筑物区分所有权内涵的法律意义上的概念。

业主权实质上是专有权、共有权和成员的管理权利的统一体。一般而言，建筑物区分所有权旨在规定静态的物的归属问题，不应包含成员管理权这一混合性权利，而平时在物业管理中使用的“业主权”则是以成员权为核心的权利，强调的是动态的权利运行。

业主权如果能明确地作为民事主体的一种法定权利，将有利于进一步保护公民(业主)的财产权，有利于规范和完善我国的物业管理制度，有利于完善我国的物权法体系。首先，业主权的权利主体具有“私人”属性，是拥有房屋所有权、使用权的自然人、法人及非法人组织。当我们充分维护保障了社会私利尤其是自然人的各种权利和利益时，社会利益本身便当然地得到了有力的维护与保障。其次，业主权只有受到宪法、物权法以及相关法律法规的保护才具有合法性，因此，将业主权法律化有利于进一步保护私人财产权，也有利于进一步完善我国的物权法体系。再次，业主权的法律化可以使得法律规范更具有“亲民性”。业主是随着我国房地产业的发展而产生的一个概念，长期以来作为房屋产权所有人或相关权利人的代称，已被群众广泛接受和使用，已成为社会经济生活中的一种习惯名称。法律作为反映社会物质生活条件的法权关系的主要载体，将社会生活中被反复使用的“业主权”引入民法制度之中，是立法机关尊重社会生活中的风俗习惯、顺应经济民主、遵从经济生活条件的恰当行为，也是立法者关注民生，关爱普通百姓生活，促进、发扬民法制度“亲民性”风格的重要举措。

总之，业主权法律地位的确立，可以使业主权得到更好的行使与保护，可以使其与相应的权利更好地结合在一起，从而形成完整的法律关系。

二、业主权与物业管理权的冲突

目前，对于业主权的立法保护已经受到越来越广泛的关注。而在现实生活中，由于缺乏法律的规制，围绕业主权出现了一系列纠纷和冲突，其中以业主权与物业管理权的冲突最为明显。

(一)物业管理的困境及制度缺陷

近年来住宅区中不同利益主体引发的摩擦和矛盾不断增多，有的还成为影响社会稳定的因素。其中有业主与开发商之间的利益冲突，有业主与相邻业主之间的矛盾，有业主与小区公众利益的关系协调问题，但最具代表性和普遍性的利益冲突，多发生在业主与物业管理之间。

物业管理是在我国改革开放中新兴的一个行业。这个行业的产生和发展对于我国的经济建设、人民生活工作环境的改善以及提高城市管理水平和促进住宅小区的规范化发展起到了十分重要的作用。但随着人民权利意识的日益觉醒，由传统住房管理机构发展而来的物业管理企业与其服务对象——业主的矛盾却日趋紧张。以上海市静安区为例，2003年静安区人民法院共受理物业管理纠纷案件159件，较2002年的65件上升了144.62%。这一行业在经历了二十多年的立法混乱之后，2003年6月8日，国务院颁布了《物业管理条例》，这是我国第一部全面规定物业管理的行政法规。《物业管理条例》的颁布实施，使我国的物业管理制度得以走上法制化的轨道，它较好地明确了业主与业主、业主与开发企业、业主与物业企业、物业企业与开发企业、业主与相关部门、政府部门与相关企业之间的关系，特别是对业主在物业活动中的权利作出了一些规定。

从《物业管理条例》的总则当中可以看出其立法目的是为了规范物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境。而“改善人民群众的生活和工作环境”的立法目的，体现了《物业管理条例》以人为本的价值取向。根据《物业管理条例》的规定，在提高和改善人民群众生活质量、工作环境方面，物业管理具有以下功能：(1)改善人民群众的居住条件，提高人民群众的居住质量。物业管理企业通过规范化的管理为小区提供了较好的服务，如绿化、维修、保洁等，使得生活环境和质量有了较好的改善和提高。(2)有利于构建和谐社区。物业管理企业通过加派保安以及设置安全防控系统使小区更为安全有序，从而保障了社区的稳定和谐。(3)推动小区的精神文明建设。物业管理企业在努力提高管理服务水平的同时，努力创造条件，积极开展社区文化活动，丰富了居民的业余生活，促进了居民的身心健康，改善了邻里关系，使人居环境得到了较大改善。

然而，综观我国现有的业主权及物业管理制度的立法与实践的状况，可以发现该制度仍然存在一些缺陷，主要表现在：一是业主委员会的法律地位不确定，导致业主权利得不到真正的保障。

依我国现行法，业主委员会不具有实体法的权利能力，真正法律上的权利主体是全体业主，业主委员会只是业主的代表机构。因此，由业主委员会作为物业管理合同的当事人是不妥当的。物业管理合同的当事人应是全体业主和物业管理企业，业主委员会应作为全体业主的代表人与物业管理企业订立合同。二是业主选择物业管理企业的权利难以保障。《物业管理条例》第3条规定：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。”该条虽然规定了业主选择物业管理者的权利，但在实践中不易操作。正如有的学者所言，立法的目的本来就是要细致精确，具备操作性，只“提倡”而不做硬性规定，会在操作过程中带来麻烦。三是业主委员会的登记机关缺乏法律依据。《物业管理条例》第16条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”按照我国相关法律规定，商业性社团需要到工商部门登记备案，非商业性社团应该到民政部门登记备案，不管什么社团都不应当到房地产主管部门办理备案。四是业主委员会的指导和监督机关缺乏合法性。《物业管理条例》第20条第2款规定：“在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。”而我国《宪法》规定，居民委员会是基层群众性自治组织。它不是一级国家机关，所以它没有权力指导和监督另外一个群众性自治组织。这些缺陷的存在，必然导致业主权与物业管理权之间产生冲突。

(二)业主与物业公司利益冲突的主要类型

业主与物业公司之间应当是一种委托服务关系。在《物业管理条例》实施后，业主与物业管理公司之间的矛盾有些得到了消除或缓解，有些仍然尖锐地存在着。总的说来，业主与物业管理公司之间主要存在以下几种矛盾：

一是新老体制交替导致的建设与管理的矛盾。随着大规模住房建设的兴起和住房制度改革的深化，在物业管理这一行业得到迅速发展的同时，住宅建设与管理逐渐形成了开发商与物业管理企业联体经营的模式。到《物业管理条例》出台前，据不完全统计，全国约有70%的物业管理企业是由房地产开发公司派生出来的。这种建管不分的体制决定了物业管理依附于房地产开发，导致重建设和销售、轻管理的问题无法得到根本解决，很多开发项目在规划、设计、施工阶段就埋下了很多隐患。这种建设与管理的矛盾，除了少部分属于质量问题外，更多的是在移交物业管理时，没有或缺乏严格的承接验收手续，业主被动接受开发企业制定的业主公约中所包含的物业管理内容而产生的产权归属、维护、使用与收益处置等一系列问题。在《物业管理条例》颁布后，这一矛盾虽有所缓解，但并未得到根本解决。

二是由市场理念与物业管理消费观念冲突导致的服务与收费的矛盾。在服务与收费方面，业主与物业公司之间常常互相侵权：业主以物业公司管理不善、服务不周的名义拒绝交纳本应交纳的费用，致使物业管理费收费率低；物业管理企业则巧立名目多收费、少服务、质价不符，以押金、罚款等乱摊成本，以停水停电相威胁等不正当手段对业主进行强制管理，挤占公共场所、公共设施搞经营创收，挪用维修基金等。这些使得物业管理陷入“管理不善就拒缴费，费用不足就管理不善”的恶性循环之中。

三是由物业管理活动中相关责任主体缺位所导致的权利与义务的矛盾。物业管理本质上是业主对其物业进行管理的活动，是产权人对其财产特别是共有财产进行处置的活动。在《物业管理条例》颁布前，业主的这一权利是被剥夺的，这是导致物业管理实践中矛盾重重的主要原因。业主管理权的缺位以及其他相关责任主体职责不清、关系不顺，导致在物业专项资金的管理与使用，公用事业收费的代收代付与公摊，小区公共设施与公共场所的产权归属以及维护、使用和收益的处置等方面矛盾很多。这些矛盾在《物业管理条例》颁布实施后，有的得到了明确，有的得到了化解或缓和，有的仍不明晰。

(三)当前业主与物业公司之间矛盾难以解决的原因

物业管理矛盾产生的原因是多种多样的，但目前这一矛盾难以得到有效解决的原因，主要在于纠纷解决机制的缺位。业主与物业管理企业由于种种原因而出现一些矛盾和分歧是在所难免的，但是，导致矛盾难以解决甚至进一步激化的原因主要在于分歧和纠纷产生之后，没有一个比较好的解决纠纷的机制。当业主与物业管理企业发生矛盾冲突时，由物业管理公司出面疏导的做法显然是不合适的，因为让矛盾的一方当事人来沟通往往会使人产生不公和偏袒的感觉。而找行政主管部门投诉解决的话，行政主管部门也往往难以有效化解矛盾，甚至常常以“发生矛盾的双方民事主体协商不成应该通过法律诉讼”为由而退到后面。至于法律诉讼也并不是有求必应，由于物业管理纠纷常常社会危害性小，经济损失少，诉讼处理时间长，因此法院一般也不太愿意受理。这样，由于纠纷解决机制的缺位，处于弱势地位的业主的权利得不到保障，无法讨回公道，往往会采取一些比较过激的方法，结果是矛盾不仅没有得到解决，反而更加尖锐。

三、进一步完善物业管理法律制度的对策

目前我国虽然颁布了《物权法》及《物业管理条例》，但是有关业主权制度的立法还相当缺乏。为了使物业管理健康有序发展，应当尽快完善我国的物业管理法律制度，对业主权予以明确保障和规制。根据我国物业管理立法的现状和物业管理的实际情况，完善我国业主权及物业管理法律制度应当遵循以下几个原则：

第一，权利和义务平等原则。物业管理制度不仅要保护行业的健康发展，更重要的是最大限度地保护大多数人的利益。每一位业主(物业使用人)和物业管理人的正当权益均不受侵犯，一切活动均应在公平、公正的原则下进行；使业主的权利得到法律的规范与保护，使业主不再处于弱势地位。

事实上，《物业管理条例》已确立了业主与物业管理人之间的平等地位及权利运行规则。《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称的物业管理，指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”从这一规定可以看出，业主和物业管理企业之间是一种平等的法律关系，双方通过签订有法律效力的合同，物业管理企业受业主委托对物业进行管理。《物业管理条例》也明确了物业管理企业与业主委员会的关系，它们是被委托方和委托方的关系，是合同双方的主体。业主与物业公司之间签订的有法律效应的合同是一种“物业服务合同”。“物业服务合同”的称谓更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位，增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识。由此可见，业主与物业公司之间在法律上是平等的，是不存在管理与被管理关系的。

第二，从实际出发，符合社会主义市场经济要求的原则。从实际出发，就要从我国物业管理现状和发展目标出发，完善我国的物业管理法律制度。市场经济是法制经济，而法制建设又必须符合市场经济的发展规律，反映市场经济的客观要求。可以说，我国物业管理的产生和发展与市场经济在我国的建立和发展有着必然的联系，专业化、企业化和社会化的现代物业管理模式的形成，皆有赖于市场经济的发展，没有市场经济，也就没有现代物业管理。因此，在完善我国物业管理法律制度时，必须符合社会主义市场经济的要求，必须符合我国的国情且具有实用性。

第三，同社会主义法制相一致的原则。物业管理法律制度是我国社会主义法律体系的组成部分，必须遵循与社会主义法制相一致的原则。立法时既要符合宪法，也要符合全国人大及其常务委员会制定的有关法律。同时要在《物权法》之中，强化对业主权的法律保护，使之有法可依。第四，借鉴国外经验的原则。完善物业管理法律体系，既要总结国内各地物业管理立法的经验教训，又要比较研究并借鉴国外物业管理法律的成功经验，寻求科学的立法方法和途径。这样，既有利于完善我国的物业管理立法，又有利于我国的物业管理同国际接轨。例如美国的物业产权制度对于我国的物业管理法律体系的构建就有一定的借鉴意义。

根据上述原则，在完善业主权及物业管理法律制度时，应当注意以下两个方面的问题：首先是立法模式的选择问题。在立法模式上有两种选择：一是民法典模式，把业主权和物业管理制度纳入民法典的相关条款之中。二是单行法模式，在现有的《物业管理条例》基础上，制定《物业管理法》，强化对业主权的保护，规范业主的权利和义务，把物业管理进一步纳入到法制化、规范化、程序化的轨道。对于以上两种模式，笔者更倾向于选择后一种模式，因为我国目前编纂统一的《民法典》的条件尚不成熟，而物业管理制度中暴露出来的许多问题又急需解决，必须要有一部法律对其进行规范。同时，先行制定单行法也可以为以后编纂《民法典》积累经验，等到编纂条件成熟之时再将它纳入其中。二是立法的制度安排问题。由于业主权与物业管理制度关系密切，所以在制度的安排上应该把它们视为一个综合的法律体系。其既要包含实体法的有关内容，如对于业主权利和义务的准确界定及法律适用等，又要包含程序法的有关内容，如对于业主权的取得及行使权力和维权的程序设计等。

此外，在完善物业管理法律制度时，要注意构建业主权与物业管理权的和谐体制。具体说来，应从以下几个方面入手：

一是制度设计上要兼顾业主、开发商、物业企业三方的权益。业主、开发商、物业企业之间的纠纷，有的是开发商的过错引发的，有的是物业管理企业的责任导致的，也有的是因业主的问题所引起的。就此而言，在进行相关制度设计时，应当平衡业主、开发商、物业企业之间的权利义务关系，既要确立、维护业主的诸多权益，也要关注、保护开发商、物业企业的财产权和管理权。在立法时，要避免因“业主权维护”这一浓烈的社会氛围而过分偏重对业主权的保护。

二是在制度运行时要平衡好各方利益关系。在构建良好的业主权及物业管理法律制度的基础上，要着力落实、解决制度运行上的问题，以保证相关主体的权益得到全面、公平的实现。在制度运行上，尤其要平衡好业主、开发商、物业企业之间的权利行使的关系，防止任何一方权利的不正常扩张或滥用。就司法机关、仲裁机构处理相关纠纷而言，需要审判者、仲裁者公正地对待各方当事人的权益，减少主客观因素的干扰，公平地进行裁判。公务员之家

法制健全范文篇8

【摘要】统计工作是对企业实行科学管理，监督整个企业活动的重要手段，是企业制定政策和计划的主要依据。然而，当前企业统计工作却存在一些问题，随着现代企业制度的建立和现代化管理的发展，我们必须加强统计队伍建设，提高统计人员素质，进一步改进工作方法，健全统计法制，形成一套合理有效的统计管理模式，真正体现统计的“信息”、“咨询”、“监督”三大职能。

【关键词】统计工作问题意义与作用思考

在现实的企业经营运行中，谈到企业管理，人们首先想到的是企业管理体制、经营方式、组织形式、运行机制等，而统计的重要性往往被企业管理者所忽视。的确，企业管理体制、经营方式、组织形式、运行机制的有效与否，对企业适应市场经济要求，提高经济效益，具有重要的影响和意义。但假如没有科学的统计依据，从企业本身而言，各项管理就如空中楼阁，虚而不实，管理过程中就不能很好地找到切入点。从政府宏观调控来说，也难很好地找到着力点。因此，强化企业统计，无论是对企业的经营，还是对政府的宏观调控同样具有重要意义。

一、当前企业统计工作中存在的问题

我国的国有企业特别是国有大中型企业，自50年代起，逐步建立了一套较为完整正规的统计制度和指标体系。在生产企业，以产值产量统计为核心；在流通企业，以商品购销调存统计为核心。从班组起，就建立了规范的登统制度，严格地按统一规定的口径、范围、计算方法进行核算。但近年来，我们在调查研究和统计执法检查工作中发现，企业统计基础工作明显减弱。一是统计工作得不到企业领导重视，认为统计只不过是数据的加加减减或汇总，填几张报表完事，把统计工作简单化。企业重会计而轻统计的现象普遍存在，认为会计核算、收支把关重要，是为"我"所用，统计工作主要是为上级统计部门所用。因此，统计员兼职多，专职的少,且变动频繁,在企业改革、重组、调整中，统计机构和统计岗位也被首当其冲地撤销或合并，统计人员精简、下岗的较多；二是企业统计台帐和原始记录越来越不健全，填报统计指标的随意性加大，统计数据质量下降。随着改革开放的深入和市场经济的发展，企业的所有制形式由单一的国有、集体发展到包括私营、个体、股份制、外商投资等多种形式并存，经营方式与管理模式也日益多样化，许多新企业应运而生。在这些新成立的企业中，有相当一部分没有像老企业那样建立规范的企业统计制度，甚至没有明确设立统计职能部门和统计工作岗位，国家统计报表由财会人员或其他部门的人员代填代报，一些统计指标也难以准确按照统计制度的具体要求来计算填报。三是统计人员的素质普遍不高。如射洪县现有企业统计人员除几个大中企业配置专职人员外，多数企业统计人员为兼职，以会计或其它工作为主，统计工作为辅。这些人员或学历较低，素质较差，或因事业心不足责任感不强，因此对统计工作的积极性、主动性就远不及专职人员，也没有多少自觉性挤出时间去学习统计理论，提高自身的业务水平。有的只懂会计知识而不懂统计知识和统计业务，有的既不懂会计又不懂统计，只是被动应付填几张报表而已。实际工作中，往往凭经验或运用不正确、不恰当的统计方法进行数据的收集、整理、汇总和加工，造成统计数据的差错、失误,很少甚至不向企业领导及有关部门适时提供针对本企业经营管理所需要的简单有效的内部统计资料，更谈不上进行统计调查、分析与预测，提供统计咨询，实行统计监督。

由于企业统计工作存在诸多问题，所以统计对企业经营管理者决策的参考作用就有所减弱，或者说就没有发挥过太大的作用。作用越小就越得不到重视，越得不到重视就越难以有效发挥作用。之所以陷入这样一个怪圈，笔者认为主要在于企业管理者和部分统计人员或是对统计工作的内容了解不够，或是对统计工作的性质认识不清。这些“不够”与“不清”归纳起来有以下几点：一是认为统计是计划经济条件下的产物，是反映计划完成情况、为计划而服务的，市场经济条件下统计的地位和作用应该弱化；二是认为统计是为政府统计部门和上级主管部门服务的，只是为了完成上报任务，工作越多企业负担越重；三是认为统计对企业而言，主要是在总结工作时充实一下工作报告，对经营决策没有多少实际意义；四是认为统计仅反映生产经营的规模，而当前企业经营要以提高经济效益为中心，以盈利为目的，这只有依赖于财务与会计的工作，统计无能为力。

二、统计工作的意义与作用

针对以上这些问题与认识，我们有必要明确，对企业来说，统计工作是通过搜集、汇总、计算统计数据来反映事物的面貌与发展规律。统计信息有两个鲜明的特点。一是数量性。即通过数字揭示事物在特定时间特定方面的数量特征，帮助我们对事物进行定量乃至定性分析，从而做出正确的决策。正因为如此，统计信息正越来越多地和其它信息结合在一起，如情报信息、商品信息等；而诸如此类信息，尚能以统计数字显示或以统计数字为依据，则可利用程度也大为提高。二是综合性。世间一切事物都具有普遍联系。统计信息从整体上看，涉及国民经济各个行业，社会、文化、科技各个领域和人民生活的各个方面；也涉及宏观与微观的各个领域和环节。利用统计信息，不仅可以对事物本身进行定量定性分析，而且可以对不同事物进行有联系的综合性分析，既可横向对比，也可总结历史预测未来。由统计的特性所决定，如果一个企业建立或完善了统计工作制度，形成一套合理有效的统计管理模式，提高了统计人员的素质，强化了统计管理，对企业而言，将具有以下作用：

既可以反映企业在某一时点上的现状，也可以反映企业在一个特定时期内的动态。从现状看，它可以反映企业目前的各种社会与自然属性，反映企业的机构、人员、资产、负债等各方面情况。从动态看，它可以反映企业的生产发展情况，产品质量状况，以及科技开发、经营销售（或称市场营销）财务盈亏等方面的情况；还可预测未来趋势。

既可以反映企业的规模，也可以反映企业的结构。从规模上，它可以反映企业的资产规模、人员规模、生产规模、营销规模和盈亏规模，等等。从结构上，它可以反映企业的产业结构、产品结构、人员结构、技术结构和质量结构，等等。既可以反映企业的速度，也可以反映企业的效益与效率。在速度方面，对物质生产部门而言，主要反映生产（包括产值产量等）的发展和增长情况；对非物质生产部门而言，主要反映劳务服务投入的发展与增长情况；不论任何企业，都还可以反映人、财、物的投入及盈亏增长或下降的情况。在效益与效率方面，不论何种类型的企业，都可以以人、财、物、时间诸方面的投入与生产和劳务方面的产出成果进行比较。

既可以反映企业的诸多数量特征，也可以反映企业的一些质量特性。在数量方面，包括了企业产供销、人财物投入与产出等凡是可以量化的方方面面。在质量方面，则主要是反映企业的产品质量、维修质量、设施质量和服务质量。既可以反映本企业的情况，又可以反映与本企业生产经营活动有关的方方面面。本企业的情况，前面已经明确。与本企业有关的情况，则范围很广、内容很多。概括起来，主要有以下几个方面：一是国内外范围内，与本企业有联营、合资或者协作、配套关系的企业的情况；二是国内外范围内，与本企业生产同类产品或提供同类服务的竞争对手的情况；三是国内外范围内，本企业产品或服务的使用者、消费者的基本情况及信息反馈；四是国内外范围内，本企业产品或服务已经占领或将要开拓的市场的各种信息；五是国内外范围内，对本企业经营将产生直接或间接影响的有关社会经济发展的综合信息。

三、加强企业统计工作的几点思考

企业统计工作是对企业实行科学管理，监督整个企业活动的重要手段，是企业制定政策和计划的主要依据。当前，随着现代企业制度的建立和现代化管理的发展，我们必须加强统计队伍建设，提高统计人员素质，进一步改进工作方法，健全统计法制，形成一套合理有效的统计管理模式，真正体现统计的“信息”、“咨询”、“监督”三大职能。

（一）、建立健全企业统计的管理体制与运行方式

长期以来，在不同类型的企业中，各种统计业务分别由不同的部门负责，分别向主管领导呈送并对外报出。这种管理体制及运行方式存在着诸多弊端。如没有一个专门的部门从企业适应市场竞争的多侧面多角度、从经营管理的全方位来综合考虑企业需要的各种统计信息，更谈不上对企业目前搜集汇总的各种统计信息进行更高层次的配套综合分析，即使企业各部门之间也难以实现有效的信息交换与共享。至于部分近年来新成立的企业，根本就没有考虑建立统计制度，仅是由财会或业务人员代报统计报表，当然更难以在企业经营决策中发挥统计工作的作用。针对这些问题，加强企业统计工作应从以下方面入手。

第一，设立综合统计部门并明确其职责。笔者认为，不论何种行业的大中型企业，都应设立综合统计机构。如果企业从精简机构提高效率的目的出发，不设独立的统计机构，那么也应在其他机构中设立综合统计岗位，明确其职能，并使其保持相对独立性。综合统计机构或综合统计岗位应具有以下职能：

设计并制定本企业的统计指标体系及统计信息的报送要求。要充分考虑企业经营与管理的需要，考虑企业面向市场、参与竞争的需要，把政府统计部门、企业主管部门的要求同本企业的实际相结合，提出完整的指标体系并分解到各个部门、单位，明确其报送或提供的时间、内容及方式。明确各部门的统计责任。

收集、审核、汇总、提供各种统计信息。一是要对应由综合统计部门负责且由各级单位层层上报的信息进行审核，而后加以汇总；二是要收集审核本企业其他职能部门负责汇总的信息；三是要搜集分析本企业以外但对企业生产经营有参考价值的各种统计信息。在此基础上，该部门一方面应完成各种统计报表的对外报送任务，另一方面应负责向本企业领导和各有关部门提供其所需的统计信息。

利用各种统计信息进行综合分析研究。一是利用某一种信息进行简单分析，如分析生产进度情况；二是利用多方面信息进行综合分析，如利用生产、盈亏、质量、销售、市场行情等多方面的统计信息分析产销增减原因；三是利用各种统计信息对企业在某一方面或多方面的发展前景进行预测。分析研究的方法、形式可因研究内容不同而有所不同，但其结果应以分析研究报告的形式体现。企业综合统计人员应具有较高素质，不仅掌握统计理论与分析方法，还应熟知本企业业务工作流程和各部门职能，掌握一定的经济理论和计算机知识、现代管理知识。在有条件的大型企业，可考虑设立总统计师岗位，以领导综合统计部门并使其有效发挥其职能，协调各个部门的工作。

第二，明确各个职能部门的统计职能及责任。在现代企业中，无论是直线职能制还是事业部制，对企业发展至关重要的统计信息都决不仅限于计划统计部门内部。如劳资部门掌握机构人员数字，基建部门掌握投资数字，技术部门掌握技改数字，营销部门掌握销售数字等。因此，为确保企业统计资料的系统性完整性，应该在各部门的工作职责中明确相应的统计责任，要求其按统一确定的口径、范围及时间提供相应的统计资料及分析报告，要特别重视一些被忽视的部门的信息。

第三，将统计信息自下而上的单向运行变为上下左右之间的多向运行。这种信息运行方式应该包括三个层次：一是各种基础信息由各基层单位（如班组、柜台）向各职能部门运行，满足各职能部门的汇总需要；二是各职能部门的专项信息向综合统计部门横向运行，满足其综合对比及分析研究的需要；三是经过加工、分析的各种综合信息由综合统计部门向企业领导、各职能部门及基层单位多向运行，分别满足其管理决策、研究问题和了解情况的需要。

（二）、科学设置和完善指标体系，规范企业统计工作，使统计资料实现为企业经营管理所用与为统计部门所用的有机结合。

随着市场经济的不断发展，企业的所有制形式不断丰富，原有的统计指标体系在很大程度上已不能适应企业自身的发展要求。科学设置和完善指标体系，已成为企业统计工作的当务之急。我们必须根据企业管理需要设计企业统计报表和指标体系，要克服贪大求全的作法，处理好宏观与微观、需求与可行的关系，删繁就简，讲究高效务实。如大中型科技统计中，科技人员按职称学历分组中再按性别分组，科技项目按项目统计人力、物力、财力等这类指标企业微观管理都不需要、宏观管理又无多大作用的要坚决删除。企业增加值核算，从生产法角度核算，核算很完备的大型企业都很难满足其核算要求，改成分配法核算于企业核算有利，于统计数字质量有利。

在具体设置和完善指标体系时，应当遵循以下原则，既满足国家宏观的要求，也要满足企业微观的要求。一是全面性原则。指标体系的内容应包括企业业务发展状况，企业运营收入、效益和投资情况，企业人力资源以及当地社会经济等方面的信息，并且尽量使指标按市场要求细化；二是规范性原则。指标体系应从指标名称、指标概念、统计口径、审核关系、取数来源等方面进行统一规范和要求，力求指标设置更加科学化；三是及时性原则。随着企业生产规模的不断扩大，新型业务的不断出现，市场竞争格局不断变化，要对指标体系及时进行调整。统计指标的设置，应以满足整个企业特别是业务发展部门的需求为主，坚持适度超前，并不断扩大统计指标规模，力争以规模效应为企业决策提供服务支撑；四是客观性的原则。指标体系要能客观有效地反映本企业在建立现代企业制度过程中和市场经济条件下的经济效益、市场竞争能力、主要业务的发展前景等重要信息。

（三）、以科技为手段，加快统计信息网络建设，强化企业统计信息决策功能。

随着现代信息技术的飞速发展，信息网络时代已经进入到各行各业，并发挥了越来越重要的作用。企业统计应充分利用信息化技术的优势，建立健全统计信息网络，实现主要统计数据的及时更新，加快企业统计信息网络与部门统计网络的连接，实行企业联网直报，使统计信息既可及时地为政府和行业统计部门提供必要的统计资料，满足国家和行业的统计需要，又可立足本企业，建立适合本企业特点和市场需要的数据库与内部报表，及时反映本企业的业务发展和经济效益情况。这就要求企业统计信息系统必须做到规范、统一。总之，企业应充分运用现代科技管理水平和计算机技术，广泛收集信息，加快信息处理、传递和反馈速度，进一步提高统计数据质量，加快统计信息的传递与应用，强化企业统计信息决策功能。目前，政府统计部门的信息网络和企业的信息网络建设都很快，但现在还是两条互不交叉的平行线，即使有交叉也只停留在报报表的单向交流上，政府统计网站为宏观决策考虑的多，为企业服务的少，如何利用政府统计网站为加强企业间的信息交流、信息、信息查询是统计部门应高度重视的问题，如果企业与政府之间真正实现互联互通和信息共享网络，企业所需的大量信息，能从统计渠道取得，政府统计服务于社会的作用得到充分发挥，企业统计的功能也会增强，地位也会提高。

（四）、加强统计队伍建设，提高统计人员素质

在计划经济时期，企业统计人员的主要工作是填制上级布置的报表。简单的工作任务，使不少企业安排业务素质不高的人员担任统计，时过境迁，他们面对市场经济之波澜，或无动于衷，或望洋兴叹。有些统计人员，虽是科班出身，却因统计工作的简单化，而被惯成方法滞后，成为缺少创意的少有作为者，面对市场经济所赋予的新任务，他们又难以适应。

法制健全范文篇9

关键词：林业物权林权权属客体权能

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权；用益物权又包括土地承包经营权等四类。物权的客体包括不动产和动产，还包括法律规定可以作为物权客体的一些权利。物权设定的目的在于明晰物的权属，发挥物的效用。因此，随着我国《物权法》的颁布实施，人们通常所说的“林权”也就被进一步合理限定为林业物权，它必须纳入到《物权法》的框架中来。

一、林业物权的涵义及性质

“林权”在法律上并没有明确的定义，根据《中华人民共和国森林法》第3条规定，一般认为“林权”主要是指权利人对森林、林木和林地的所有权和使用权。“林权”的特殊性在于其客体的复合性，包括动产、不动产和特定权利。“林权”作为物权的一种，其权利构成也随着物权的演进而不断变化、完善，不过与其他物权种类不同的是，行政命令在“林权”的设定和演变过程中占据了比法律更为重要的地位。在政令推动下，“林权”所包含的内容并不稳定，没有充分发挥物权的完整的效力，这使得“林权”的设定饱受诟议。

具体来说，“林权”的权利客体包括了森林、林木、林地、林地上生长之林木、林上、林中、林下其他自然资源、以及整体森林环境等。林地根据所有权性质的不同可划分为国家所有和集体所有[2]，《中华人民共和国物权法》第48条、第58条、第60条也分别对不同主体规定了所有权的行使。林地所有权的实现有多种形式，包括自主经营、承包经营、股份制经营及其他经营方式。其特征为在保持公有制的基础上，实现所有权和使用权相分离。林地所有权人保留了林地的最终处置权和流转利益，林地所有权人和使用权人不一致的情况下，林木所有权人一般为林地使用权人。林地使用权人培育林木，并对其培育的林木拥有所有权和流转利益。林地使用权人的权利客体一般也包括了林上、林中、林下的其他自然资源。因此在讨论林权的含义时，必须区分所有权人和使用权人所拥有的不同权能，以及两者之间权能的此消彼长状况。

我国关于林业物权的法律规定大致可分成两部分，一部分直接以林木和林地作为定义对象，如《物权法》和《森林法》中对森林的所有权属规定，另一部分将林地归类为特殊性质的土地，视同土地加以管理，如《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地承包法》中对林地承包经营权及其他权益的规定。综合各时期的法律法规，完整的林业物权应当包括如下具体权能：1.依法享有的采伐权以及由此引申出来的运输权、交易权；2.林上、林中、林下资源的采集利用权；3.征、占林地补偿权；4.流转权、担保权；5.景观开发利用权；6.林木新品种权；以及政府给与林业特殊扶持的相关行政优惠权利。在林地所有权人和使用权人相分离时，各项权能由两个主体分割行使，并以合同对双方权利义务加以制衡。此外，所有权和使用权的行使都由国家法律法规和政策加以约束。

林地所有权的公有制性质，决定了共同所有的主体不能成为具体的经营者。其具体权能的行使必须以一定的方式流转至个体。流转方式的不同决定了双方权利义务的分配原则（参见林业部、国家计委《关于加强国营林业局林地管理的通知》林资字[1991]131号。）。1.自主经营的国营林场，是国家全民所有制企业，经营范围内的各类土地是社会主义的国有财产，任何单位和个人不得以任何借口侵占和破坏。其经营范围内的各类土地面积以国有林权证所记载的面积为准，对经营范围内的各类土地依法享有使用权。国营林业单位经营范围内的各类土地，即为国家规划的宜林地，要严格按照上级批准的经营方案合理使用，不能长期改变宜林地的用途。2.集体所有的宜林“荒山”的使用权，可以进行拍卖、出租、转让、折股联营。3.集体林地的承包经营，允许因地制宜，可以包到组、包到户、包到劳力。4.自留山、房前屋后和其他指定地点种植的树木永久属个人所有，并且允许继承。

上述各类经营方式下的所有林地经营者都必须服从国家对林地的总体规划，严格执行森林采伐限额和凭证运输制度。1986年实施的《中华人民共和国森林法实施细则》对林地的管理、林木的采伐甚至运输设置了多种行政许可。依据《中华人民共和国行政许可法》，行政许可因公共利益而设定，而林权的行使因土地的属性和其广泛的外部性而导致广泛的行政干预。所有权和使用权都不再是纯粹和普通的权利属性，剥离了使用权之后的所有权成了不完整的物权，而使用权因为具备了物权的某些属性也成为了不完整的用益物权。所有权的不完整在于权利人无法成为实际使用人和管理人。使用权的不完整在于该使用权的取得并非基于一般的民事法律行为，受限于合同之外的法律、法规、规章甚至地方政策。一般来说产权越完整，产权效能越集中，通过产权所表现出来的资源利用效率就越高。

二、我国林业物权制度的历史沿革

一项物权制度的设定及完善，其最终目的是为了明晰产权，保障和促进权利人的利益。我国的林业产权制度改革自上世纪50年代开始至今经历了由私有到公有再到公私混合的漫长过程，反思50多年来的制度变迁，可以发现产权制度的变革集中在林地使用权的流转，而林地使用权流转的最终目的在于林木的所有权，林木的所有权才是真正的收益来源。因林木所有权的权属不清，权利范围模糊，利益导向不明确使得林业资源不能得到有效配置。其根本原因在于林木资源的自身价值和外部价值之间的矛盾，林木本身作为木材有作为商品的使用价值和交换价值，而存活的成片林木作为森林对整个外部生态环境有着重要的价值，属于准公共产品。个体对木材交换价值的追求和人类群体对良好生态环境的需求之间一直存在着现实的冲突，这也是由林木内部的商品属性和公共产品属性的矛盾所决定的。我国的林业产权制度改革和土地制度的改革基本保持一致，经历了时期的分林到户、农业合作化时期的山林入社、时期的山林集体所有统一经营。在计划经济时代，林业资源为国家和集体所有，林木也由国家统一购销。1950年6月，《中华人民共和国土地法》正式实施后，人民政府依法管理和经营森林，建立了一大批国有林场，农民也分得了个体所有的土地和山林。1953年开始的合作化把农民私人所有的山林变成了社员共同所有。经过从互助组———初级社———高级社的阶段，林地的私人所有权演变成了对集体林地的股份权，进而成为不实际掌握财产的成员权。全国的土地和林地都成为公有，完全排斥了私有制。

在上世纪80年代之前，“林权”的权属虽为绝对的公有制，但“林权”的构成因政策多变而极不稳定。进入80年代后，在全国经济工作百废待兴，资源普遍匮乏的情况下，中央政府认识到林业工作的重要性和长期以来的混乱局面，1981年，中共中央、国务院颁布了《关于保护森林发展林业若干问题的决定》，确定了林业“三定”政策（即划定自留山、确定责任山、稳定山林权。）。改革的核心是肯定了农民对自留山的使用权、受益权，明确了农民对责任山的收益分配关系。“三定”的结果是使农民与林地的关系更紧密了，利益关系更简单明确了，这在当时的历史条件下无疑是能够激发林农的生产积极性的。

林业“三定”后，集体林地也实行承包责任制，但林地和林木都仍属于集体所有，承包人只得按比例分配利益。但在木材流通受限制的情况下，收益分配通常也无法落实。1985年，中共中央国务院又颁布了《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，在集体林区实行了“取消木材统购，开放木材市场，允许林农和集体的木材自由上市，实行议购议销”的政策。开放木材市场后，木材价格飞速上涨，由于集体林区承包到户后尚未分户经营，林木仍由集体统一分配和管理，因此在林区滥砍滥伐的现象十分严重。1987年中共中央和国务院发出了《关于加强南方集体林区森林资源管理，坚决制止乱砍滥伐的指示》，提出要“严格执行年森林采伐限额制度。”“集体所有集中成片的用材林凡没有分到户的不得再分。”“重点产材县，由林业部门统一管理和进山收购。”此后，各地强化森林资源管理秩序，加强森林保护和培育，木材流通政策再未放开。因此，上世纪80年代中后期，集体林地进行的“分股不分山、分地不分林”的股份制改革，集体成员对集体林地的收益按比例分成，林地的经营管理由集体统一实行，个体没有经营权，也没有主动的收益权。产权不清，利益无着的“林权”制度导致有些地方资源出现了严重的毁林开荒、滥砍滥伐，森林资源惨遭破坏。据全国森林资源清查统计，1988年至1991年间各类基本建设、开矿采石以及毁林开荒、乱占滥用等原因，平均每年损失林地52万公顷。全国林木资源过量消耗呈上升趋势，局部地区超限额采伐相当严重；乱砍滥伐林木和乱捕滥猎野生动物的歪风又重新抬头，木材流通秩序混乱，林业案件尤其是重大特大案件急剧上升，林业执法人员被打死打伤的人数增多。由于“林业三定”政策的不彻底性，全国林业工作又陷入了混乱，同时也产生了改革的动力和机遇。

1995年原国家体改委和林业部，在借鉴土地制度改革的成果，探索了多种林权制度的方式方法，吸取了失败和成功两方面改革经验的基础上，联合颁布了《林业经济体制改革总体纲要》，《纲要》鼓励实施山区、沙区林业综合开发，把发展林业产业与解决我国农村、农业、农民的问题结合在一起，允许尚未开发的集体宜林荒山(坡)、荒沟、荒滩、荒地(沙)的使用有偿流转；允许农民和乡村林业合作经济组织引进外资合作开发山区，发展林业；允许投资者跨所有制、跨行业、跨地区到山区、沙区、林区投资开发；允许兴办私营林场；允许基层林业部门运用多种方式与农民、乡村林业合作经济组织联营。对国有林业资产要求明晰产权关系、维护所有者权益、落实经营权。《纲要》的扩展了集体林区的经营模式，打破了林地林木资产由所有者所有、所有者经营的禁锢，但是并没有在明晰产权和经营权上做进一步的明示。1995年11月10日，原国家林业部和国家国有资产管理局联合了《关于森林资源资产产权变动有关问题的规范意见(试行)》，第一次对林业资产的产权和产权变动做了定义。《规范意见》中涉及的森林资源资产主要指“森林、林木和林地资产”。产权变动是指“由于出让、转让、合资、合作、股份经营、联营、租赁经营、抵押、拍卖、企业清算引起的森林、林木和林地资产产权的变动”。允许产权变动的森林资源资产包括用材林(包括竹林)、经济林、薪炭林、林地，包括有林地、采伐迹地、宜林荒山荒地等。并且规定了产权变动的主要形式，实际上也肯定了产权流转的方式：一是森林、林木资产的产权变动；二是林地使用权出让、转让和出租；三是森林、林木与林地使用权同时出让转让。《纲要》和《规范意见》对林业资源的产权明晰和建立林地林木流转制度以及配套的审批、利益补偿制度等提供了法律和政策上的依据。

1998年福建省永安市洪田村率先对林区制度进行改革，对上世纪80年代初林业三定时承包到户的林地全部收回重新进行分配，均山、均权、均力，包干到户，联户经营，利润由集体和个人按比例分配，商品林和公益林区分管护。洪田村林改的成功经验迅速得到推广，2003年6月25日，《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》颁布。《决定》提出，要深化林业体制改革，进一步完善林业产权制度，稳定自留山和承包责任山，对目前仍由集体统一经营管理的山林，要区别对待，分类指导，积极探索有效的经营形式。第一次提出我国的林业“正经历着由木材生产为主向生态建设为主的历史性转变”。公益林以政府投资为主，吸引社会力量共同建设，建立公益林业认证体系；商品林按照基础产业进行管理，主要由市场配置资源，政府给予必要扶持，建立健全森林生态效益补偿基金。《决定》中的分类经营管理体制第一次明确地把森林资源的商品性质和公共产品性质的平衡作为林业产权制度改革的一项基本原则。

一般认为，木材的有效供应是决定集体林产权制度变迁的核心。从此，集体林权制度改革跨入了以建立家庭承包经营为主的产权制度改革新阶段。福建、江西、辽宁、浙江等试点省份先行一步，在保持林地集体所有制不变的前提下，把林地的使用权、林木的所有权、经营权、处置权和收益权交给农民，实现“山有其主，主有其权，权有其责，责有其利”。至2007年已有5.25亿亩集体山林分到林农手中，占全国集体林地面积的21%。5年内全国将基本完成以“明晰产权、减轻税费、放活经营、规范流转”为主要内容的集体林权制度改革。2003年以来的改革是建国以来的第五次林业产权制度改革，主要的改革方向一是分类经营管理，二是深化承包责任制，促进商品林的市场化经营。

2007年3月16日第十届全国人大第五次会议通过了《物权法》，物权法在第二编第五章所有权中规定了国家和集体森林的物权属性，在第三编第十一章土地承包经营权中将林地的承包经营权设定为用益物权（林地的承包经营权含占有、使用、收益的权利。）。将集体林地的承包经营权以法律的形式固定下来，为商品林顺利进入流通领域，发挥资源的基础配置作用提供了法律依据。

三、我国林业物权制度的现存问题

第五次林业产权制度改革后，我国进入了林业发展的新时期。国有林地和集体林地打破所有权界限，统一划分为公益林和商品林。集体林地深化产权改革，明晰了使用人权益，国有林场的商品林也经过改革进入市场流通。改革卓有成效，产权制度进一步完善，但仍存在着发展中的矛盾。主要表现在以下四个方面：

(一)宏观调控和微观经济体之间的矛盾

从宏观调控来说，《决定》提出我国林业正处在一个重要的变革和转折时期，林业不仅要满足社会对木材等林产品的多样化需求，更要满足改善生态状况、保障国土生态安全的需要，生态需求已经成为社会对林业的第一需求。总体上日益恶化的生态环境要求林业承担其保障生态安全的责任，人民群众日益增长的物质文化需求也包含了对良好生态环境的基本需求，这是林业经济的基本目标。而从微观经济体来说，我国广大山区“靠山吃山”的传统观念尚未完全转变，集体经济组织把第五次林业产权制度改革视同“第三次土地革命”。林业产权制度改革所期待的利益与基本的生存条件联系起来，改善生存条件的基本途径首先是生产而不是生态。有不少地区经营生态经济，产出经济效益，但生态经济并不是全国商品林都能走的通途，更多的地区商品林的效益目标仍然是木材产出而不是生态效益。

《决定》按照效益目标的不同，虽区分了商品林和公益林，但公益林和商品林同样都受宏观调控目标的指导。在效益目标不一致的情况下，宏观调控必然会受到一定的被动调整。

(二)商品林的双重效益目标之间的矛盾

商品林要按照基础产业进行管理，主要由市场来配置资源，与公益林采取不同的管理体制、经营机制和政策措施，林业资源将进一步进入商品化流通。但由于林业资源的外部效益，林业产品属于准公共产品，还需要承担对外的公益性目标，因此国家对林业资源的管制不同于一般商品。

1.采伐许可。《森林法》第32条规定，“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外”。采伐超过许可或者未经许可，都将受到行政的处罚直至刑法的严厉惩罚。

2.采伐限额。《森林法》第8条规定，“国家对森林资源实行以下保护性措施：(一)对森林实行限额采伐，鼓励植树造林、封山育林，扩大森林覆盖面积”；第29条规定，“国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量。国家所有的森林和林木以国有林业企业事业单位、农场、厂矿为单位，集体所有的森林和林木、个人所有的林木以县为单位，制定年采伐限额，由省、自治区、直辖市林业主管部门汇总，经同级人民政府审核后，报国务院批准”。

3.运输管制。《森林法》第37条规定，“从林区运出木材，必须持有林业主管部门发给的运输证件，国家统一调拨的木材除外”。行政执法实践中，对“木材”的定义以及运输的区域限制都有偏向扩大化的理解。

4.垄断交易。1987年中共中央和国务院发出《关于加强南方集体林区森林资源管理，坚决制止乱砍滥伐的指示》后，各地强化森林资源管理秩序，加强森林保护和培育，木材流通政策再未放开。木材交易必须在指定的木材交易所进行，凭证销售。

应当肯定的是，林业物权的完整性是林业经营模式的市场化转型和产业化持续发展的基础，林地初次流转后，林木的所有权已经转移到了非公有制主体手中。所有权人对林木应当具有完整的物权，包括占有、使用、收益和处分的权利。但法律法规直至地方政策都对其物权强加了公益目的诸多义务，致使其物权的权利义务极不对等。国家的生态公益目标限制了林业物权的完整性，使得这一目标与商品林的经济产出目标相冲突。

(三)公益林重新划界与既存承包关系之间的矛盾

分类经营后，2004年国家林业局和财政部又制定了《重点公益林区划界定办法》，按照“生态优先、确保重点，因地制宜、因害设防，集中连片、合理布局，实现生态效益和经济社会效益的和谐统一”的原则，在生态环境薄弱和重要的环节划定了重点公益林。重点公益林的划界以林地作为区划对象，而大部分林地上承包关系已经存在。承包合同的订立以出材为目的，一旦该承包合同项下的林地被划入公益林，其公益目的将导致承包合同目的无法实现。根本无法实现“尊重林权所有者和经营者的自主权，维护林权的稳定性，保证已确立承包关系的连续性”。

公益林的划界是典型的行政行为，在与划界相关的一系列问题上都带有明显的行政强制色彩。虽然文件规定在区划界定重点公益林时，地方政府必须本着自愿原则与林权权利人签定禁止或限制采伐协议，权利人不愿意区划为重点公益林的，地方政府要“采取妥善措施处理”。处理的结果不外是通过事后补偿的形式先行划界，行政权对于民事权利的侵犯是显而易见的。

(四)生态补偿机制不健全

生态公益林补偿是实施森林分类经营的基础和核心政策，但迄今为止，我国还没有建立完整的生态公益补偿机制，国家尚未对公益林的补偿程序、补偿办法、补偿对象、补偿标准、筹资渠道等方面制订出明晰的政策，各省、地方政府也未制订明晰的生态公益林补偿政策和办法。公益林以保护和培育森林资源为主要任务，按从事公益事业单位管理，所需资金按行政隶属关系由同级政府承担，但具体的筹资渠道和补偿标准都没有出台。由于林业的生产周期长，公益林的生态效益在短期内难以显现和衡量，享受公益生态益处的群体，对此却不以为然，缺乏生态补偿的意识。因此如果公益林没有合理的管理制度和补偿机制，就难以长期维系。

分类经营的森林包括国有和集体所有两部分。国有的补偿机制可以以法律法规的形式固定下来，而集体林地的补偿机制涉及到农村民主自治的自治范畴，且各地区、各集体经济组织有具体的状况，不宜以统一固定的形式规定补偿模式，因此也容易导致补偿的不统一、不稳定和不连续。

四、完善林业物权制度的对策

2003年开始，我国将分类经营管理的理念落实到了实践，在试点林区取得成功后逐步推广。分类经营的管理模式是目前能够促进生产力发展的模式，也是适合我国国情的模式。这一模式需要作进一步的完善并落实到实践中去。

(一)完善立法

到目前为止，分类经营管理制度及其相关的配套措施大多还停留在政策层面，以分类经营为指导思想的第五次林改已经到了完善阶段。但这些既成事实的林改方案和政策都尚无立法规定，可以朝令夕改。在经营方式并不十分理想或另有更为理想的方案时，行政决策可以重新评价这次林改的成果，并采取新的措施。政策的不稳定是林业改革动荡的主导因素，而林业的发展却需要稳定的政策环境和法律规范。在分类管理模式下，对公益林和商品林经营策略是截然不同的。公益林为了达到改善生态环境的目的，需要长期的维护和管理，支持公益林的行政管理和财政支持需要用法律法规的形式固定下来，只有法律规范的稳定性能够保障公益林的持续有效性。而商品林的经营迎合了矛盾的另一个方面，即人民群众日益增长的物质文化需要，对商品林的市场化经营需要商品林具备市场上自由流通的商品的基本要素，首先应具备商品的物权权能，以换取流通的价值。对此《物权法》已经有了规定，但是其他与林业相关的单行法规中对物权权能进行限制的条款却还继续有效。因此必须打破法律和政策的禁锢，完善相关立法，真正发挥林业物权的权能。

(二)深化改革，健全林业物权制度

1.深化经营形式的改革，落实经营权

要依法严格保护林权所有者的财产权，维护其合法权益，将所有没有明确经营主体的山场和森林都落实到家庭和单位。在此过程中保持承包关系稳定，可采用合同的形式进行确认，承包合同到期后，承包者愿意继续承包经营的，应当续签合同，延长承包期。原承包合同经依法认定明显不合理的，可在完善有关合同的基础上继续承包。承包中各环节都要严格依法进行，签订书面承包合同。原国有、集体林都可以采取承包、拍卖、租赁、转让等多种方式将林权分散到愿意经营林业的人手中，但必须明确他们拿到的是森林的采伐利用、采集利用、景观开发利用并获取收益的权利。获得这些权利后，采取委托经营，反向承包经营，合作经营方式将经营活动集中进行。

2.改进采伐限额管理制度，落实处分权

森林、林木的采伐利用权是林权权利人的主要林权。改革的长远目标是修改《森林法》，现阶段，可以试行适应市场经济需要的采伐报告制，报告制在法律上承认经营者对自己经营的林木有决定权；操作上，停止层层下达采伐限额和采伐指标，改由在采伐前由林权权利人向林业主管部门报告采伐地点、面积，由主管部门审查。合法就应该批准；不合法，则由主管部门对其进行说服，劝其改变。如果坚持采伐，由当事人自行承担法律责任。在采伐限额制改为报告制以后，废弃现在强制进行的采伐设计检尺、运输检查、销售环节和加工的众多许可和审批。

3.制定森林、林木、林地使用权流转和抵押、担保办法，落实流转、抵押、担保权

在明晰权属的基础上，鼓励森林、林木和林地使用权的合理流转，重点推动国家和集体所有的宜林荒山荒地使用权的流转。森林、林木和林地使用权可以依法继承、抵押、担保、入股和作为合资、合作造林、经营林木的出资或合作条件，但不得将林地改为非林地。各级人民政府和林业主管部门要积极培育活立木市场，发展森林资源资产评估机构，做好流转服务工作，及时办理权属变更登记手续，保护当事人的合法权益。目前森林法对森林、林木、林地使用权的流转已有原则规定，《中华人民共和国担保法》对用林木和林地使用权用作抵押、担保也有规定，但由于缺乏具体可操作的办法。对一系列具体问题的处理，如怎样评估等还没有具体规定，因此必须尽快制定和实施《森林、林木、林地使用权流转办法》、《森林、林木、林地使用权抵押、担保办法》和《森林资产评估办法》，在当前可制定行政法规或规章加以解决。公务员之家

4.开展森林景观价值和权属研究，落实森林景观开发利用权

森林景观是森林资源的重要部分，是林业生产经营者长期投入和劳动的成果之一。森林景观的开发利用权应属于林权的一个组成部分。林权权利人可以自己开发利用，也可以和他人合作开发利用，并获取收益。但目前这种权利并没有得到政府和社会承认。为了使森林景观的开发利用走上规范，应在调查研究基础上对景观的形成和价值进行研究，并在此基础上制定出森林开发利用办法，确保这一林业物权的落实。

(三)建立健全生态补偿机制

林业生态补偿是环境生态补偿机制的有机组成部分。林业生态效益外部性是整体性和全局性的，其受益群体很难按照行政区划来划分，而且按照地域界限来确定补偿主体和受偿主体没有可以衡量的准则。因此目前生态公益林的补偿资金来源还主要是地方财政，主要补偿对象是林地补偿和劳务补偿，目前的补偿机制仅限于公益林，商品林采用市场化经营模式。但是我们应当看到，商品林实际也承担了部分生态保障功能。政府通过采伐许可和采伐限额等行政行为限制了林木所有人行使所有权，保障社会生态效益。因此，对林木所有人利益的剥夺是通过行政强制而没有任何补偿的。不仅如此，对违反行政许可的惩罚也是相当严厉的，我国每年因没有采伐许可证或超过采伐限额受到刑事处罚的人为数众多。因此，在逐步扩展林业物权权能的过程中，对所有林木所有人的经济补偿都是十分必要的，将被限制采伐的林木所有权人设定为补偿对象，能够对商品林的更新和生态保证产生刺激性和鼓励性的双重效果。

注释：

[1]梁慧星.中国物权法研究[m].北京：法律出版社，1998.824.

[2]周伯煌，赵瑾，余玉豹.林权争议的法律适用问题探讨[j].浙江林业科技，2001，21(2)：1-4.

[3]周伯煌，宣裕方，徐金锋.浙江省非公有制林业发展的法律问题探讨[j].浙江林学院学报，2005，22(1)：109-113.

[4]肖国兴.论中国自然资源产权制度的历史变迁[j].郑州大学学报•哲学社会科学版，1999，(2)：63-65.

法制健全范文篇10

关键词：婚姻法；夫妻财产制度；立法缺陷；立法建议

新《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的实施已成为千家万户关注的热点，其中财产制的设立又是人们关注的热点之一。婚姻财产制度，也称夫妻财产制度，是指规范夫妻婚前和婚后所得财产的归属、使用、收益、管理及婚姻关系解除时财产清算等问题的法律制度，其核心内容是夫妻财产所有权的归属问题。《婚姻法》对于夫妻财产制度的立法选择是将目前我国夫妻财产制度实行的法定财产制和约定财产制相结合，夫妻双方对财产有约定的，适用约定；没有约定的，婚后共同所得为法定财产。这种修改具有一定的进步意义，但《婚姻法》对于夫妻财产制度规定仍存在一些缺陷和不足，本文试通过对现行夫妻财产制度的分析，提出一些修改和完善的建议，希望能对完善我国夫妻财产制度有所帮助。

一、我国新《婚姻法》对夫妻财产所有制的修改和发展

我国1980年《婚姻法》中规定的“以夫妻财产共同制为主，以夫妻财产约定制为补充”的夫妻财产所有制形式是与计划经济条件下的家庭生活状况和当时的生产力发展状况相适应的。随着改革开放的进一步深入，人们的婚姻家庭观念和婚姻家庭关系都发生了巨大变化。在这种情况下，原来的夫妻财产制度已不足以调适新情况下的夫妻财产关系。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正案，进一步完善了我国的夫妻财产制度。

(一)明确界定了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻共同财产制度。修改前的《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另在约定的除外。”这一规定表明，该法在夫妻共同财产上采取“婚后所得共同制”。规定的弊端是对夫妻共同财产的具体范围不明确，夫妻共同财产与夫妻个人财产的界限也不明确。修改后的《婚姻法》第17条明确规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但本法第l8条第3项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。”这一规定是婚姻家庭立法方面的巨大进步。它明确了夫妻共同财产是夫妻关系存续期间所得的财产；以列举式和概括性具体规定了夫妻共同财产的内容；明确了夫妻一方在婚姻存续期间因继承或赠与而获得的收益的归属原则，并且，明确了夫妻关系存续期间的知识产权属于夫妻共同财产的条件。

(二)明确界定了夫妻专有财产制度

夫妻专有财产制度，也叫夫妻特有财产制度，是指专属于夫妻一方单独所有财产的法律制度。凡属于夫妻一方个人所有的财产，一般来说应由其本人管理支配和处理，在离婚时即归其个人所有，不再分割；在财产所有人死亡时即作为个人遗产，按我国继承法的有关规定处理。圈修改后的《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品；(5)其他应当归一方的财产。”并且，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释》第19条明确规定：“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”从该规定可以看出，新的婚姻法不再承认夫或妻一方的财产因一定时间的经过而自动转化为夫妻共同财产的规定。体现了民法学充分尊重当事人意思自治的原则，以有效地防止和减少实际生活中有些人利用婚姻谋取不正当利益。

(三)完善了夫妻约定财产制度

所谓约定夫妻财产制，根据《婚姻法》第19条第3款的规定，是指婚姻当事人通过协议方式，对他们的婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利加以约定的一种法律制度。《婚姻法》第19条明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”本规定明确了约定的性质、约定的范围和财产的归属以及约定的优先效力；明确规定在约定的方式上必须用“书面形式”；明确规定夫妻在婚姻关系存续期间可以约定债务的归属，但该约定不得对抗善意第三人。由此可见，新《婚姻法》适应了我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势，使婚姻当事人在处理夫妻财产时有更大的灵活性；充分体现尊重夫妻财产问题的自主权利，维护夫妻特别是再婚和分居两地的夫妻各方的财产利益；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护涉外当事人的合法权益，以利于与国际接轨。

二、我国现行夫妻财产制的立法缺陷

新《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定，是我国社会经济发展的需要，符合市场经济条件下新的婚姻关系的要求，也是我国婚姻法制建设不断完善的结果。不过，从法理和我国的实际情况看，新《婚姻法》中有关夫妻财产制度的规定仍然存在一定的缺陷。具体表现为：

(一)夫妻财产制总体结构不完整

从夫妻财产制的结构看，我国夫妻财产制的总体结构不完整。只确立了常态下的夫妻财产制，即普通夫妻财产制，没有相应建立非常态下的特别夫妻财产制。应当针对夫妻分居，夫妻一方失踪，夫妻一方虐待、遗弃另一方等特殊情形，赋予当事人请求改共同财产制为分别财产制的权利，使分别财产制作为非常财产制。这是市场经济条件下保障财产安全和交易安全的要求。

(二)夫妻共同财产制存在的缺陷

总体而言，新《婚姻法》关于夫妻共同财产范围的规定符合我国的国情，有利于保护弱者一方(特别是没有劳动能力或劳动收入的一方)的合法权益，也有利于维持夫妻关系和家庭关系的稳定。但是，通过具体分析，不难发现新《婚姻法》的有关规定或者体现了事实上的不平等，或者与相关法律规定存在一定的矛盾。

1．关于知识产权的归属问题

知识产权是人身权与财产权的结合，因此。一般认为知识产权中的人身权内容只能属于创造者自己(如作者、发明创造者)，只有其中的财产权内容可以转移(继承、转让、赠与等)。正是基于知识产权的一般特性，《婚姻法》第17条规定，在婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”归夫妻共同所有。但是，该规定的不足之处是只强调了“知识产权的收益”所得时间，却忽略了“知识产权”的取得时间。于是，就有可能出现两种不公平的现象：一是一方婚前取得的知识产权，婚后获得收益则归夫妻共同所有；二是一方婚后创作或者创造并取得的知识产权，离婚后获得收益却又只归一方所有。显然，在前一种情况下，对取得知识产权的一方不利；在后一种情况下，则对取得知识产权的配偶对方不公。

2．关于继承或赠与所得的财产归属问题

根据新《婚姻法》17条和第l8条的规定：夫妻一方继承所得的财产为法定的夫妻共同财产范围。一方因遗嘱继承或者接受赠与所得的财产，如果遗嘱人或赠与人在合同中明确表明归夫或妻一方所有，则为夫或妻一方所有；如果遗嘱人或赠与人在合同中没有明确表明归夫或妻一方所有，则为法定的夫妻共同财产范围。

与1980年《婚姻法》的有关规定相比，新《婚姻法》的这一规定已考虑到配偶一方因继承或接受赠与所得财产与一般婚后所得的不同性质，但是仍不彻底。

(1)不符合国际通例。就夫妻共同财产范围规定方面看，大多数国家法律——不论是属于大陆法系还是英美法系，都规定夫妻一方继承或受赠的财产属于个人。

(2)与我国《继承法》的规定不一致根据我国《继承法》的规定，不论是法定继承还是遗嘱继承，继承人必须是法定继承人。如果将夫妻一方依法“继承的财产”f包括法定继承和遗嘱继承)作为法定的夫妻共同财产，等于扩大了法定继承人的范围，与《继承法》的规定相矛盾。而遗嘱继承则体现了强烈的个人意志性，遗嘱人将其财产指定由特定的人继承，体现了其财产处分权。如果将夫妻一方因遗嘱继承而得到的财产视为夫妻的共同财产，无异于变更了遗嘱，这不仅违背了遗嘱人的意愿，限制了其对财产的自由处分权，而且与民法的基本原理和规范相冲突。

(3)与我国《合同法》的规定不协调。根据《合同法》对赠与合同的规定，赠与可以附义务，受赠人不履行赠与合同所附义务的，赠与人可以撤销赠与，并可以向受赠人要求返还赠与的财产。如果某一受赠人在婚姻关系存续期间接受了一项附义务的赠与，但在财产权利转移以后(此时该项财产已属夫妻共同财产)没有履行约定的义务，赠与人便要求返还赠与的财产，但此时受赠人已与其配偶离婚，其配偶分走了赠与财产的一部或全部，这样将导致赠与人返还财产的要求无法实现，使赠与人的交易安全没有得到保护。赠与(包括遗赠)是当事人行使财产处分权的一种合法形式，如果将夫妻一方受赠的财产作为夫妻共同财产，实际上是对这种权利的限制和否定，违背了赠与人的意思，与民法关于财产权的规定相矛盾。

(二)夫妻个人财产制的缺陷

新《婚姻法》第18条的规定，符合我国夫妻财产关系所呈现出的多元化、复杂化的发展趋势，也有利于正确处理婚姻财产纠纷。但是，其中有关“一方专用的生活用品”为夫妻一方财产的规定值得讨论。

从实践来看，夫妻双方人生观、价值观、审美观等的不同，导致他们的生活要求不一样，因而，各方购买的专用生活用品的价值大小则不一样。假设甲、乙在婚姻关系存续期间，甲生活很讲究，特别爱穿着打扮，那么，甲就会不惜高价购买自己的专用生活用品，如高档服饰或首饰。而作为丈夫的乙，虽然工作辛苦，工资收也很高，但是，其生活要求简单，因此，没有特别的、高档的专用生活用品。如果一旦二人离婚，根据新《婚姻法》第18条的规定，甲用属于法定夫妻共同财产——乙方的工资购买的专用生活用品价值数万，但不作为夫妻共同财产分割，而归甲个人所有；乙虽然工资收入高，但是，用工资购买的属于个人专用生活用品的价值相当小。显然，在这种情况下适用新镪姻法》的有关规定对乙十分不利，显失公平。

(三)约定财产制的缺陷

从总体上看，新《婚姻法》对夫妻约定财产的规定仍然过于简单，没有形成制度和体系。

1．没有明确约定的时间。

约定财产制适用于夫妻之间。但在理论探讨中，有主张“约定的时间可以在婚前，也可以在婚后，”旧笔者认为，如果允许男女双方婚前约定，不符合主体资格的要求，因为双方的身份还不是“夫妻”。同时，还存在以下弊端：一是将婚姻关系财产化，容易导致有婚姻基础的双方因财产约定意见不一而分手，无婚姻基础的双方因财产约定有利可得而匆忙结婚。二是将出现大量的婚前财产约定只是“一纸空文”，因为婚前作出财产约定并不等于双方此后一定结婚。三是婚前财产约定时有可能预测错误，出现夫妻财产悬殊，从而直接影响夫妻在家庭关系中的平等地位。新《婚姻法》第19条没有明确规定约定财产的时间，这就不可避免地出现在解决大量婚前财产约定纠纷时‘无法可依”的现象。

2．没有建立约定财产登记制度。

建立夫妻财产约定登记制度的目的是为了依法制止夫妻双方合意利用约定财产制逃避夫妻共同债务，保护市场交易安全和第三人的合法权益。作为夫妻双方有着共同的家庭利益，会为了家庭的共同利益达成共识而不惜损害他人的利益。而夫妻作为独立的个体，他们要参与各种民事行为，进行市场交易，形成与第三人的债权债务关系。当第三人作为债权人请求夫妻双方履行债务时，夫妻双方有可能将共同财产转移，或者将债务约定由无个人财产的一方承担，损害债权人的合法权益，有损市场交易安全和第三人的合法权益。

三、修改、完善我国夫妻财产制立法的构想

针对我国夫妻财产制存在的上述缺陷，笔者建议，根据我国宪法和新《婚姻法》的基本精神，适应社会主义市场经济新形势下调整夫妻财产关系新情况的需要，基于现代夫妻财产制保护婚姻家庭，坚持男女平等原则，兼顾个人利益和社会利益，保障夫妻合法财产权益。并注意对弱者加以保护，维护第三人利益及交易安全的立法宗旨。从我国实际出发，借鉴国外立法经验，对现行夫妻财产制从以下方而加以修改、补充和完善。

(一)《婚姻法》应明确规定夫妻非常法定财产制度

夫妻法定财产制可分为夫妻通常法定财产制和夫妻非常法定财产制。夫妻通常法定财产制，指在通常情况下，婚姻当事人双方无约定时依法律的直接规定而适用的财产制。如姻法》第19条规定：“没有约定或约定不明确的

，适用本法第17条、第18条的规定。”就是该财产制形式在我国姻法》的体现。但是我国《婚姻法》及其司法解释都没有规定非常法定财产制。笔者认为，应在《婚姻法》中补设该制度，以此作为对通常法定财产制的必要补充。夫妻非常法定财产制是指在特殊情况下，当出现法定事由时，依据法律的规定或经夫妻一方的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制。应具体规定以下内容：

1．明确规定非常法定财产制的法定事由。夫妻非常法定财产制的法定事由为：(1)夫妻因感情不合，分居已满一年以上的；(2)夫妻一方无正当理由不履行抚养义务，不依法给付家庭生活费用的；(3)夫妻一方无能力管理共同财产或滥用管理共同财产权利的；(4)夫妻一方的财产，不足清偿其个人债务，或夫妻共同财产，不足清偿夫妻共同债务的；(5)夫妻一方无正当理由拒绝对共同财产的通常管理予以应有的协作，或无正当理由拒绝夫妻一方对夫妻共同财产进行处分的；(6洧其他重大事由的。

2．明确规定夫妻非常法定财产制的申请人。借鉴外国立法例并根据我国的实际，笔者认为，非常法定财产制的申请人应仅限于夫妻双方，这样规定符合民法充分尊重当事人意志的一般原则。夫妻一方或双方的债权人则不能作出这种申请。

3．因上列法定事由而实行夫妻分别财产制的，人民法院应当书面通知婚姻登记管理机关进行登记或者变更原夫妻财产制的登记记载。

4．如果改用分别财产制的法定事由已经消除，经夫妻一方申请，人民法院应当宣告恢复原夫妻财产制。原夫妻财产制的恢复，人民法院应当书面通知婚姻登记管理机关进行变更登记，恢复原夫妻财产制的登记记载。

(二)关于知识产权利益的归属

婚前一方取得的知识产权，婚后取得的利益归一方所有；婚后一方取得的知识产权，在婚姻关系存续期间或者离婚后取得的利益应归双方共同所有。双方离婚后，一方将知识产权中的财产期待权变为既得利益时，另一方有权要求与利益获得者一方分割所得；或离婚时，先对未实现经济利益的知识产权进行评估，将评估的‘价值”作为共同财产部分，在分割共同财产时，享有知识产权的一方少分或给予另一方适当的补偿。

(三)关于继承(包括法定继承和遗嘱继承)所得的归属

应将夫妻任何一方依《继承法》的规定取得的遗产作为个人财产，而不应作为法定的夫妻共同财产。

(四)关于一方专用生活用品

夫妻任何一方都或多或少地有自己的专用生活用品，但夫妻收入的多少、各自不同的消费观，将影响夫妻双方购买个人专用生活用品的行为，会出现双方专用生活用品价值悬殊的现象。为公平保护夫妻双方购置行为和财产利益，笔者认为，任何一方用夫妻共同财产——工资、奖金等购买的个人生活专用品，仍应作为法定的夫妻共同财产。但是，在分割这类财产时，可以由生活用品的专用方向另一方补偿相当于专用生活用品价值一半的资产。当然，如果双方对此类财产有约定的，则从约定。

(五)关于约定财产的时间和程序